Co z tą korektą finansową?

W październiku ubiegłego roku (27.10) Naczelny Sąd Administracyjny podjął pierwszą uchwałę w sprawach dotyczących środków europejskich. (sygn. II GPS 2/14). Przedmiotem tej uchwały było rozstrzygnięcie palącego problemu charakteru tzw. korekty finansowej i relacji pomiędzy korektą a decyzją o zwrocie środków. Od dobrych dwóch lat w orzecznictwie sądów administracyjnych można było zaobserwować dysonans dotyczący tego czy korekta finansowa nakładana w związku z nieprawidłowościami w projekcie finansowanym ze środków europejskich powinna mieć formę odrębnej decyzji administracyjnej, czy też stanowi ona jedynie element stanu faktycznego decyzji o zwrocie środków. Co istotne dysonans ten można było zaobserwować również w orzecznictwie samego Naczelnego Sądu Administracyjnego, z jednej bowiem strony niektóre składy NSA opowiadały się za odrębnym, w stosunku do decyzji o zwrocie środków charakterem korekty. Z drugiej zaś strony w niektórych wyrokach NSA odmówił korektom finansowym przymiotu decyzji administracyjnych, wskazując, że stanowią one element stanu faktycznego uwzględniany w postępowaniu o zwrot środków. W piśmiennictwie prezentowane były stanowiska odmawiające korektom finansowym charakteru decyzji administracyjnych a nakazujące traktować je jako inny akt lub czynność z zakresu administracji w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (vide: Grzegorz Karwatowicz, „Korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych w projektach unijnych”, Wrocław 2013, s. 95. Podobne stanowisko prezentował Robert Suwaj w glosie do wyroku NSA II GSK 1776/12, LEX nr 1361505). Osobiście również zająłem w tej sprawie stanowisko m.in. w artykule „Zasady odpowiedzialności beneficjentów za nieprawidłowości w realizacji projektów współfinansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2007–2013”, prezentując zdanie, w myśl którego korekta finansowa mieści się w pojęciu zwrotu środków i nie stanowi odrębnego od decyzji o zwrocie, konkurencyjnego mechanizmu odzyskiwania nieprawidłowo wydatkowanych kwot.

Dla porządku przypomnieć należy, że korekta finansowa jest nakładana przez państwo członkowskie w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (art. 98 Rozporządzenia 1083/2006. Przy czym przez nieprawidłowość rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006).
Ustawa o finansach publicznych z 2009 r. („UFP„) w art. 207 przewiduje natomiast, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 UFP lub 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami, przy czym przepis ten przewiduje wydanie w takiej sytuacji decyzji o zwrocie środków, która powinna być poprzedzona uprzednim wezwaniem do dobrowolnego ich zwrotu.
Przepis natomiast, który spowodował wątpliwości składów orzekających sądów administracyjnych to art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju („UZPPR”), który ustanawia katalog zadań jakie realizowane są przez instytucję zarządzającą. W ust. 1 pkt 15a tego przepisu wskazano, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia 1083/2006. Lektura wskazanej jednostki redakcyjnej w połączeniu z przepisem art. 26 ust. 1 pkt 15 UZPPR w myśl którego instytucja zarządzająca odpowiada również za odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych doprowadziła niektóre składy orzekające sądów administracyjnych do konkluzji, że obydwa zadania tj. nakładanie korekt i decydowanie o zwrocie środków stanowią odrębne instytucje, przy czym nakładanie korekt powinno również następować w drodze decyzji.
Zestawienie treści wskazanych jednostek redakcyjnych art. 26 UZPPR to główny argument przemawiający za tym, że korekta finansowa ma odrębny od decyzji o zwrocie środków charakter, uzasadniający przy tym przyznanie jej przymiotu decyzji administracyjnej. Kolejnym, mniej istotnym są pozornie odmienne przesłanki orzekania korekt wskazane w art. 98 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i przesłanki wydawania decyzji o zwrocie środków wskazane w art. 207 UFP. Skąd wzięła się ta rozbieżność? Aby odpowiedzieć sobie na pytanie czy istotnie korektę finansową można potraktować jako samodzielny akt warto zwrócić uwagę na poprzednie brzmienie przepisów UZPPR i uzasadnienie ustawy ją zmieniającej. Mianowicie art. 26 ust. 1 pkt 15a został dodany do UZPPR dopiero wskutek nowelizacji tej ustawy z 2008 r. Jak wynika z uzasadnienia ustawy zmieniającej wprowadzenie tej jednostki redakcyjnej do art. 26 UZPPR było wyrazem postulatów samorządów województw, które uważały poprzedni katalog zadań instytucji zarządzającej za niekompletny. Jednocześnie, poprzednie brzmienie art. 26 ust. 1 pkt 15 UZPPR wskazywało ogólnie, że do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom. Uzupełniając powyższy wywód przypominam, że analogiczny do omawianego art. 26 UZPPR przepis (art. 9 ust. 8 i 9) znalazł się również w nowej ustawie o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020, przy czym w nowej ustawie temat korekt został potraktowany nieco szerzej – ustawodawca procedurze nakładania korekt poświęcił cały art. 24 ustawy. Nie ulega w mojej ocenie wątpliwości, że na podstawie cytowanych wyżej przepisów UZPPR, określających, i to w sposób niewyczerpujący, zakres zadań instytucji zarządzającej nie można rekonstruować normy kompetencyjnej upoważniającej do wydawania decyzji administracyjnej.

NSA w uchwale jednoznacznie stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga decyzji administracyjnej. To stanowisko zasługuje w pełni na aprobatę. Nie chciałbym w tym miejscu rozwodzić się szerzej na temat argumentacji przemawiającej za takim a nie innym stanowiskiem, dlatego jedynie pokrótce streszczę obszerną argumentację NSA. W dużym skrócie NSA sięgnął najpierw do wykładni prawa unijnego tj. przepisów Rozporządzenia 1083/2006 wskazując, że nie określa ono w jakim trybie powinna być nakładana korekta, pozostawiając tę kwestię do uregulowania prawu krajowemu w myśl zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich. W dalszej zaś kolejności zwrócił uwagę, że istota korekty finansowej i decyzji o zwrocie środków sprowadza się do tego samego mianownika tj. odzyskania środków wypłaconych nienależnie w wyniku nieprawidłowości, a skoro tak to nieracjonalne jest podejmowanie w tej samej sprawie dwóch decyzji administracyjnych. Za podsumowanie powyższej części niech posłuży zdanie z uzasadnienia uchwały NSA.
„Korekta finansowa stanowi w istocie etap dochodzenia do zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającą postępowanie administracyjne w tej sprawie wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 UFP. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie”
Powyższy pogląd wyraźnie moim zdaniem prowadzi do wniosku, że instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie o charakterze cywilnoprawnym nie może w sposób dowolny zmieniać wysokości przyznanego dofinansowania w drodze aktu swoistego jakim jest korekta (co bardzo często miało miejsce w ramach poprzedniej perspektywy), ale powinna to uczynić w ramach procedury zwrotu środków – zapewniającej zarówno rzetelne zbadanie stanu faktycznego sprawy, należyte gwarancje ochronne beneficjenta, a także odpowiednią kontrolę takiej decyzji zarówno przez organ odwoławczy, jak i – ewentualnie – przez sąd administracyjny.

W praktyce zdarza się, że stwierdzając nieprawidłowości instytucja nie wszczyna żadnego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków, a decyduje się wykorzystać ustanowione przez beneficjenta zabezpieczenie np. weksel, który pozwala instytucji na bardzo szybkie zaspokojenie, a przy tym nie generuje takiej ilości pracy jak przygotowanie decyzji. Taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy projekt przewiduje płatności zaliczkowe (Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie warunków i trybu udzielania i rozliczania zaliczek oraz zakresu i terminów składania wniosków o płatność w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich zaliczka jest wypłacana beneficjentowi po ustanowieniu i wniesieniu przez niego zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy o dofinansowanie). Aktualne zatem pozostaje pytanie czy trafne jest rozwiązanie, w którym jeden beneficjent kwestionuje decyzję o zwrocie środków w drodze postępowania administracyjnego, zaś drugi podważa zasadność zwrotu środków na gruncie postępowania cywilnego. Nie można przy tym nie wspomnieć o patologicznych, ale niestety mających miejsce przypadkach, wymuszania na beneficjencie aneksowania umowy i dokonywania w ten sposób korekty metodą faktów dokonanych. Rzadko który beneficjent decyduje się na odrzucenie propozycji „nie do odrzucenia” w sytuacji, w której nadal oczekuje na kolejne transze dofinansowania, a w perspektywie ma liczne kontrole szeregu instytucji. Co więcej niektórzy beneficjenci realizują lub zamierzają realizować większą ilość projektów. Nic dziwnego zatem, że niekiedy celem nadrzędnym jest zachowanie dobrych relacji z udzielającą dofinansowania instytucją. Zdarzają się także przypadki zwykłego „przetrzymania” środków przez instytucję do czasu wyjaśnienia sprawy…

Kończąc chciałbym zwrócić uwagę na jedno zdanie z uzasadnienia komentowanej uchwały, które ma niebagatelne znaczenie dla systemu wdrażania funduszy i realizacji projektów w nowej perspektywie. Mianowicie NSA stwierdził:
„stosownie do tego na jakim etapie realizacji umowy stwierdzono nieprawidłowości, zwrot środków przeznaczonych na dofinansowanie uregulowany w art. 207 UFP może mieć dwie formy: zwrotu określonej, wypłaconej już kwoty dofinansowania i pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 UFP). Odpowiednio do tego poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie wezwanie, o którym mowa w art. 207 ust. 8 tej ustawy może również polegać na wezwaniu do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Tak rozumiany zwrot obejmuje zarówno zobowiązanie beneficjenta do „oddania” środków już pobranych, jak i pozbawienie go prawa do środków jeszcze niewypłaconych, określonych w umowie o dofinansowanie. Pozwala to stwierdzić, że przepisy art. 207 UFP mogą znaleźć zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których dokonuje się korekt przewidzianych w art. 26 ust. 1 pkt 15a UZPPR niezależnie od tego, na jakim etapie dofinansowania projektu tej korekty dokonano.”
Cytowany fragment uzasadnienia uchwały NSA potwierdza w mojej ocenie defekt ram prawnych systemu wdrażania funduszy na który zwracałem uwagę w jednym z poprzednich wpisów: „Co skrywa nowa perspektywa? – unijne dofinansowanie w perspektywie finansowej 2014-2020.” polegający na nieuzasadnionym zróżnicowaniu sytuacji prawnej beneficjentów, w zależności od tego, na jakim etapie doszło do wykrycia nieprawidłowości. Ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020, w przypadku gdy nieprawidłowość zostanie wykryta przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, nie przewiduje wydania decyzji administracyjnej obejmującej pomniejszenie przyszłych płatności, ani nawet ustalenie i nałożenie korekty finansowej, ale po prostu pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta (art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy). Oznacza to ni mniej ni więcej, że beneficjent, któremu pomniejszono przyszłe płatności, poza wniesieniem zastrzeżeń w trybie art. 25 ustawy (w zw. z jej art. 24 ust. 10), nie ma żadnych środków ochrony prawnej zapobiegających pomniejszeniu płatności. Takie rozwiązanie tymczasem nie tylko jest sprzeczne z brzmieniem art. 207 UFP z którego redakcji wyraźnie wynika, że decyzja o zwrocie środków zapada zarówno w sytuacji gdy środki już zostały wypłacone, jak i wówczas gdy jeszcze do tego nie doszło, ale jak się okazuje, nie zyskuje również akceptacji Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Moim zdaniem nie ma podstaw do tego aby różnicować sytuację prawną beneficjentów w zależności od tego na jakim etapie wykryto nieprawidłowość i jednym przyznawać szeroką ochronę prawną (vide: środki prawne przysługujące od decyzji o zwrocie środków przewidziane w UFP i sądowa kontrola tych decyzji) innym zaś tego prawa odmawiać, stawiając ich niejako w sytuacji bez wyjścia poprzez arbitralne pozbawienie części dotacji. Należy przy tym przypomnieć, że częstokroć niewypłacenie środków w określonej wysokości (pomniejszenie) znacząco utrudnia a czasem nawet uniemożliwia dalszą realizację projektu finansowanego w znacznej części z refundacji lub zaliczek, prowadząc w ten sposób do udaremnienia celu publicznego do którego osiągnięcia ma przyczynić się dany projekt. Uniemożliwianie w takiej sytuacji kontroli decyzji organu dokonującego pomniejszenia uznać należy za szkodliwe również z uwagi na efektywność systemu dystrybucji środków europejskich. Oczywiście nie jest też tak, że beneficjent będzie całkowicie pozbawiony możliwości kwestionowania pomniejszenia, skoro bowiem zawiera umowę o dofinansowanie mającą charakter cywilnoprawny, to polemizować z dokonanym pomniejszeniem może na gruncie przepisów prawa cywilnego, odwołując się do nienależytego wykonania umowy, jednakże w takiej sytuacji może się okazać, że będzie to czcza polemika, w międzyczasie bowiem brak środków może spowodować, że realizacja projektu utraci swój sens, a co za tym idzie sam spór okaże się bezcelowy.