Będzie Pan zadowolony – czyli o tym czy beneficjent gwarantuje realizację projektu?

Ci, którzy zmagają się z realizacją projektów unijnych często stają pod ścianą w sytuacji, gdy przeprowadzone badania nie prowadzą do pożądanych rezultatów, albo zakupione i wdrożone technologie i urządzenia nie przekładają się na wymierny wzrost ich biznesu. Często brak biznesowych efektów projektu występuje także w projektach miękkich (np. problemy z rekrutacją uczestników widoczne zwłaszcza w okresie covid). Niestety dla beneficjentów brak tych efektów to nie tylko uszczerbek dla nich samych, ale również powód, dla którego instytucje mogą zażądać zwrotu dofinansowania.

Efekty projektu, takie jak komercjalizacja badań, osiągnięcie określonego poziomu przychodów, zwiększenie zatrudnienia danej grupy wśród uczestników szkoleń to w wielu projektach unijnych także wskaźniki rezultatu. Instytucje uznają je za gwarantowane – i w przypadku ich nieosiągnięcia zwykle domagają się zwrotu nawet całości otrzymanych środków. Co więcej w wielu orzeczeniach sądów administracyjnych samo ustalenie, że nie doszło do osiągniecia celu projektu jest równoznaczne z przyjęciem, że doszło do nieprawidłowości uzasadniającej żądanie 100% środków.

W orzecznictwie sądów administracyjnych często powielany jest jako dogmat pogląd, że umowa o dofinansowanie jest umową rezultatu, a z tego wyprowadza się wniosek, że beneficjent ma zwrócić często całość dofinansowania niezależnie od przyczyn nieosiągnięcia wskaźników.

Taki pogląd moim zdaniem jest nie tylko niesprawiedliwy, ale przede wszystkim niezgodny z definicją nieprawidłowości zawartą w rozporządzeniu ogólnym. Dlaczego?

Otóż pomija cały katalog przyczyn, które mogą powodować brak spełnienia celów projektu, a na które beneficjent nie ma żadnego wpływu.

Jakie zdarzenia i zachowania mogą prowadzić do wniosku, że beneficjent nie ponosi odpowiedzialności za naruszenie prawa? Przykładowo takie, które spowodowane są działaniem samej instytucji. W przypadku gdy dochodzi do istotnych zaniedbań po stronie organów udzielających dofinansowania, a jednocześnie beneficjent działa w dobrej wierze i nie mógł zapobiec określonym uchybieniom, nie można stwierdzać automatycznie, że przesłanka działania lub zaniechania beneficjenta została spełniona, a tym samym, że wystąpiła nieprawidłowość.

Zgodnie z rozporządzeniem ogólnym, nieprawidłowość oznacza każde naruszenie mającego zastosowanie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Jak wynika z definicji nieprawidłowości, niezbędnym elementem stwierdzenia nieprawidłowości jest uznanie, że naruszenie przepisów jest wynikiem działania lub zaniechania beneficjenta. A zatem istotnym elementem ustaleń pozostaje kwestia zachowania beneficjenta przy realizacji projektu. Kwestia ta tymczasem w zdecydowanej większości orzeczeń sądów administracyjnych jest traktowana po macoszemu i przyjmowana z góry. Jest naruszenie przepisów np. nieosiągnięcie wskaźników = beneficjent jest za to odpowiedzialny.

Tymczasem jak wskazuje tymczasem Rzecznik Generalna Eleanor Sharpstone:

Włączając jednak do definicji nieprawidłowości sformułowanie „wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego”, prawodawca nałożył warunek, zgodnie z którym dane naruszenie musi dać się powiązać z działaniem lub zaniechaniem samego podmiotu gospodarczego.

(…) W związku z tym nie wydaje mi się, aby można było uznać, że naruszenie wynika z działania lub zaniechania, które można przypisać podmiotowi gospodarczemu, jeżeli jego ostateczna przyczyna leży w okolicznościach zewnętrznych, nad którymi ów podmiot gospodarczy nie ma kontroli, takich jak niewypłacalność jego jedynego partnera handlowego.

Inaczej będzie jedynie w przypadku, gdy pomimo zaistnienia takich okoliczności zewnętrznych naruszenie można jednak istotnie powiązać z zachowaniem podmiotu gospodarczego – na przykład, gdy nie dochował on należytej staranności w celu uniknięcia skutków tych okoliczności. W takiej sytuacji naruszenie wynika w istocie raczej z zachowania podmiotu gospodarczego (jego działania lub zaniechania) niż z okoliczności zewnętrznych jako takich.

Rzecznik Generalna wskazała, że sytuacja, w której beneficjent pomocy finansowej z EFRR nie jest w stanie osiągnąć w istotnym dla przeprowadzanej oceny okresie prognozowanego poziomu obrotów ze względu na to, że w tym okresie doszło do zaprzestania działalności jego jedynego partnera bądź też partner ten stał się niewypłacalny, nie stanowi działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jeżeli:

1. sytuacja ta nie mogła być racjonalnie przewidziana przez beneficjenta w chwili zawierania umowy przyznającej finansowanie;
2. beneficjent nie działał niedbale, dopuszczając do zaistnienia tej sytuacji; oraz
3. beneficjent nie mógł zaradzić tej sytuacji i wykonać swoich zobowiązań związanych z tą pomocą, nawet gdyby podjął wszelkie odpowiednie i racjonalne środki.

W ustawie wdrożeniowej (art. 26 ust. 10) przewidziano, że w przypadku, gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania właściwej instytucji lub organów państwa, korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność i w rocznym zestawieniu wydatków, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Za zachowanie instytucji, za które odpowiedzialności – zgodnie z ww. przepisem – nie można przerzucić na beneficjenta jest uznawana przykładowo pozytywna ocena projektu. Jeżeli instytucja zatwierdziła projekt i sposób jego realizacji określony we wniosku o dofinansowanie to nie może potem, w sposób dowolny, odstąpić od tej oceny.

W przypadku gdy dochodzi do istotnych zaniedbań po stronie organów udzielających dofinansowania, a jednocześnie beneficjent działa w dobrej wierze i nie mógł zapobiec określonym uchybieniom, nie można stwierdzić automatycznie, że przesłanka działania lub zaniechania beneficjenta została spełniona, a tym samym, że wystąpiła nieprawidłowość. Przyczyna wystąpienia naruszenia przepisów, a bardziej precyzyjnie, związek pomiędzy naruszeniem, a zachowaniem beneficjenta, w ocenie Autora ma znaczenie i nie można jako aksjomatu przyjmować, że za każdym razem to beneficjent będzie odpowiedzialny za uchybienie.

Za takim poglądem przemawia również istotny argument praktyczny, a mianowicie wpływ na działalność instytucji zaangażowanych we wdrażanie unijnych programów. Gdyby przyjąć, że wyłączną odpowiedzialność za nieprawidłowości ponoszą zawsze beneficjenci, to takie czynności organów jak ocena projektów, kontrole projektów, a także formułowane przez organy stanowiska (np. odnośnie zachowania zasady trwałości, efektu zachęty, statusu przedsiębiorstwa) należałoby uznać za pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Takie podejście nie tylko nie byłoby uzasadnione, ale mogłoby długofalowo wywołać ujemne skutki dla budżetu krajowego i unijnego w konsekwencji prowadząc do całkowitego zwolnienia ich z odpowiedzialności i spadku jakości pracy instytucji zaangażowanych we wdrażanie programów unijnych, tym samym znaczącego obniżenia jakości wdrażanych projektów.

Trudno też uznać, że beneficjent powinien za każdym razem odpowiadać za zdarzenia leżące poza nim, takie jak zmiany otoczenia gospodarczego czy prawnego, na które nie miał wpływu i nie mógł im zapobiec.

Co ciekawe w przypadku gdy to państwo członkowskie nie osiąga wskaźników przepisy unijne wprost przewidują możliwość odstąpienia od zwrotu dofinansowania.

Dokonując korekt finansowych wobec państw członkowskich należy uwzględniać, z należytym poszanowaniem, zasadę proporcjonalności, poziom absorpcji i zewnętrzne czynniki przyczyniające się do nieosiągnięcia celów.

Korekt finansowych nie należy dokonywać, jeżeli brak realizacji celów końcowych wynika z:

• wpływu czynników społeczno-gospodarczych lub środowiskowych,
• istotnych zmian warunków w gospodarce lub środowisku w danym państwie członkowskim, bądź
• z przyczyn wynikających z działania siły wyższej, mających poważny wpływ na realizację tych priorytetów.

Ponadto wskaźników rezultatu nie należy uwzględniać do celów zawieszeń lub korekt finansowych (art. 22 ust. 7 rozporządzenia 1303/2013).

W rozporządzeniu 1303/2013 przewidziano także wyjątek od sytuacji naruszenia tzw. zasady trwałości w postaci upadłości beneficjenta wynikającej z nieoszukańczego bankructwa.

Jak zauważa NSA (II GSK 3449/15):

W sytuacji, gdy ryzyko niedochowania warunku przyznania dofinansowania jest nieprzewidywalne, bo jest wynikiem wadliwego działania organów państwa członkowskiego, nie można obarczać uprawionego podmiotu tak drastycznymi skutkami wykorzystania środków publicznych niezgodnie z określonym w umowie o dofinansowanie celem. Działań organów państwa w innych co do przedmiotu – jednakże powiązanych konsekwencjami – sprawach tego samego podmiotu, prowadzących w istocie do podwójnej “szkody” podmiotu, nie sposób pogodzić z wywodzonymi z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadami pewności i bezpieczeństwa prawnego.

Warto również zwrócić uwagę na orzecznictwo TSUE odnoszące się do rozporządzenia ws. warunkowości. Jak zauważa TSUE stosowanie instrumentów określonych w rozporządzeniu ws. warunkowości może nastąpić jedynie wtedy, gdy naruszenie zasad państwa prawnego w państwie członkowskim wpływa lub stwarza poważne ryzyko wpływu – w sposób wystarczająco bezpośredni – na należyte zarządzanie finansami w ramach budżetu Unii lub na ochronę interesów finansowych Unii. Trybunał Sprawiedliwości uznał, że wyrażenie „w sposób wystarczająco bezpośredni” wymaga, aby związek między naruszeniem zasad państwa prawnego a wpływem lub ryzykiem dla budżetu Unii był „faktyczny” lub „rzeczywisty”. Oznacza to, że procedura przewidziana w rozporządzeniu nie powinna być uruchamiana w odniesieniu do sytuacji, w których związek jest jedynie hipotetyczny, zbyt niepewny lub zbyt niejasny. (Wyrok TSUE z 16.02.2022 r., Polska/Parlament i Rada, C-157/21).

Oczekiwanie gwarantowanych rezultatów w projektach polegających na prowadzeniu badań czy wdrażaniu nowych innowacyjnych rozwiązań stoi w sprzeczności z ich istotą. i Takie podejście może prowadzić do zniechęcenia przedsiębiorców do podejmowania tego typu projektów tworząc tym samym efekt odstraszający od korzystania z dofinansowań.

Podważanie sensu badań czy wdrożeń innowacji na podstawie ich rezultatów podważa również sens oceny projektów. Skoro eksperci instytucji uznali badania za istotne i wpisujące się w kryteria konkursu, nie można następnie – bez jednoczesnego podważenia sensu i celu procedury oceny projektu kwestionować istoty prowadzonych badań.

Warto również zauważyć, że przedsiębiorca, który nie wdroży wyników badań i nie będzie skutecznie ich komercjalizował już niejako ponosi „karę” – inwestuje również własne środki obok środków publicznych i brak powodzenia badań jest dla niego realną stratą (?).

Dofinansowanie udzielane przedsiębiorcy nie stanowi dla niego żadnego przywileju – przedsiębiorca podejmując się realizacji projektu godzi się na zaangażowanie także własnych środków w przedsięwzięcie, które – w przypadku jego powodzenia przynosi również korzyści publiczne, m.in. w postaci realizacji wskaźników państwowych.

Alternatywą do przedsięwzięć finansowanych z dotacji jest sytuacja, w której dochodzi do istotnego ograniczenia innowacji i badań. Państwo samo nie przeprowadziłoby przecież badań i wdrożeń, które dotuje. Dlatego należy przyjąć, że za uznaniem umów o dofinansowanie jako umowy o charakterze umów starannego działania raczej niż umów rezultatu przemawia także natura stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o dofinansowanie.