Konstytucja biznesu dla beneficjentów czy zwykła ustawa?

Konstytucja biznesu ogłoszona przez Premiera Morawieckiego parę tygodni temu to niewątpliwie godna pochwały inicjatywa. Niemniej jednak zasadne jest pytanie czy we wszystkich obszarach poprawia ona otoczenie biznesu na tyle, żeby proponowanym zmianom nadać taki strzelisty tytuł. W pakiecie ustaw składającym się na konstytucję dla biznesu znalazła się również propozycja ustawy zmieniającej ustawę wdrożeniową. Jako że trochę już czasu poświęciłem tematom związanym z tą ustawą, a nawet pozwoliłem sobie jakiś czas temu na parę postulatów pod adresem ustawodawcy z dużym zaciekawieniem przejrzałem tę część konstytucji. Po lekturze projektu ustawy o zmianie ustawy wdrożeniowej, a także jej uzasadnienia nasunęło mi się kilka wniosków, którymi muszę się podzielić.

Klaskaniem mając obrzękłe prawice…
Przede wszystkim chciałbym zacząć od samego uzasadnienia projektu ustawy, który znajduje się w chwili obecnej na etapie konsultacji między a w zasadzie od pomijalnego pozornie stwierdzenia, że zaproponowane zmiany były odpowiedzią na wnioski i postulaty zgłaszane przez instytucje oraz podmioty zaangażowane we wdrażanie i wydatkowanie środków perspektywy finansowej 2014-2020. Nie wiem czy dobrze odczytałem ten komunikat, ale wynika z niego, że projekt ustawy konsultowany był przede wszystkim z samymi instytucjami – pytanie natomiast czy i na ile szeroko o zdanie pytani byli również przedstawiciele beneficjentów i wnioskodawców. Być może pod pojęciem „podmiotów zaangażowanych w wydatkowanie” kryje się właśnie ta grupa podmiotów – niemniej jednak sama treść uzasadnienia nie do końca to potwierdza. Tymczasem w mojej ocenie zarówno beneficjenci, jak i wnioskodawcy powinni być obowiązkowym partnerem rozmów o wszelkich zmianach w systemie wdrażania, nikt bowiem jak oni nie zna tak dobrze jego braków i mankamentów.

Omawiając założenia ustawy chciałbym skoncentrować się przede wszystkim na zmianach istotnych z punktu widzenia wnioskodawców i beneficjentów i muszę od razu przyznać, że kilka z proponowanych zmian to faktycznie zmiany, które mogą okazać się istotne z perspektywy tej grupy podmiotów. Warto odnotować, że obok takich zmian jak podział konkursów na rundy, a także wyłączenie spośród kryteriów, tzw. kryteriów formalnych i potraktowanie ich jako warunków udziału w konkursie, czy możliwość wycofania protestu;) jedną ze zmian jest zmiana dopuszczająca możliwość wprowadzania zmian w projektach w trakcie procedury naboru (art. 45 ust. 3) na wezwanie właściwej instytucji. W uzasadnieniu ustawy zmieniającej wyraźnie wskazano, że chodzi tutaj o umożliwienie wnioskodawcom dokonywania takich zmian, które będą prowadzić do lepszego spełniania kryteriów wyboru projektów, co ma przełożyć się na jakość przedsięwzięć wyłanianych do dofinansowania. Propozycja ta na pewno jest pozytywna i wpisuje się w postulowane zliberalizowanie procesu oceny wniosków, który obecnie jest bardzo sformalizowany i w zasadzie powoduje, że nawet projekty o wysokiej jakości ostatecznie nie otrzymują dofinansowania przez drobne błędy. Taki nadmierny formalizm na pewno nie sprzyja wyłonieniu do dofinansowania projektów najlepszych. Warto jednak zwrócić uwagę, że tryb wprowadzania zmian w projektach ustawodawca pozostawił poszczególnym instytucjom do uregulowania w regulaminach konkursów – a zatem to poszczególne instytucje w praktyce będą decydowały o tym czy i jakie zmiany można wprowadzać w projektach w procesie oceny.

Kolejną zmianą, którą należy odebrać pozytywnie jest wprowadzenie trybu weryfikacji ekspertów biorących udział w ocenie wniosków. W ustawie zmieniającej zaproponowano tryb oceny samego eksperta – który po dwukrotnej negatywnej ocenie instytucji może zostać wykreślony z listy ekspertów (art. 49 ust. 6a). Przy okazji należy odnotować bardzo pozytywną zmianę w innej ustawie – o zasadach finansowania nauki polegającą na zmianie przepisu art. 24 ust. 2 w efekcie czego ma zostać przywrócona możliwość ujawnienia przez NCBR danych ekspertów oceniających wnioski o dofinansowanie. Jak słusznie zwrócono uwagę w uzasadnieniu do projektu: „obowiązująca obecnie regulacja jest sprzeczna z zasadą transparentności procedury ubiegania się o dofinansowanie z funduszy UE, określoną w przepisach unijnych.”
Istotną zmianą zmniejszającą obciążenia administracyjne po stronie wnioskodawców jest zwolnienie ich z obowiązku załączania do dokumentacji aplikacyjnej zaświadczeń i dokumentów, do których instytucja będzie miała dostęp z urzędu poprzez własne rejestry lub rejestry prowadzone przez inne podmioty (art. 50a).
Bardzo dużym plusem jest skrócenie terminów w postępowaniu odwoławczym od negatywnych ocen projektów – co postulowałem już od dłuższego czasu. M.in. łączny termin rozpatrzenia protestu skrócono aż o połowę z 60 do 30 dni.

Wstrząśnięte nie zmieszane…
Obok omówionych wyżej propozycji które odbieram pozytywnie, znalazło się również w ustawie zmieniającej kilka zmian, które budzą mieszane uczucia.

Po pierwsze w projekcie ustawy zmieniającej proponuje się wprowadzenie instytucji Rzecznika Funduszy Europejskich (art. 14a). Rzecznik ma być powołany w ramach danej instytucji zarządzającej spośród jej pracowników – co oznacza, że nie uzyskuje on statusu odrębnego od niej organu. Do jego zadań należeć ma m.in. przyjmowanie zgłoszeń dotyczących uchybień i propozycji usprawnień w zakresie realizacji programu operacyjnego, dokonywanie przeglądów procedur, a także formułowanie propozycji usprawnień. Muszę przyznać, że akurat co do tej instytucji jako przeciwnik sztucznego mnożenia różnych organów podchodzę osobiście z dużym sceptycyzmem – Wydaje mi się, że obecnie sygnały o nieprawidłowościach czy też uchybieniach z powodzeniem mogą zbierać i zbierają same instytucje zarządzające – dodatkowo zarówno beneficjenci i wnioskodawcy z powodzeniem wykorzystują również inne instytucje do sygnalizowania problemów w obszarze funduszy UE. Dość powiedzieć, że bardzo istotną rolę w przyjmowaniu zgłoszeń i sygnalizowaniu rozmaitych uchybień w systemie wdrażania odegrał i nadal odgrywa Rzecznik Praw Obywatelskich. Wreszcie system wdrażania przewiduje szereg instytucji, których zadaniem jest nadzorowanie prawidłowości wydatkowania środków, w tym odbieranie sygnałów o potencjalnych nieprawidłowościach. Niewykluczone jednak, że rzeczywiście istnieje uzasadniona potrzeba powołania takiej instytucji.

Prawdziwym problemem rzecznika może się natomiast okazać co innego – mianowicie bardzo wąski zakres regulacji jego dotyczący, po pierwsze co do jego charakteru (pracownik instytucji zarządzającej), po drugie w zakresie jego kompetencji, a po trzecie braku uregulowania współpracy z innymi instytucjami i organami. Wszystkie te kwestie łącznie mogą powodować, że instytucja ta będzie miała w praktyce charakter fasadowy. Inaczej np. niż w przypadku Rzecznika Praw Obywatelskich inne instytucje nie będą miały obowiązku kooperować z rzecznikiem czy udzielać odpowiedzi na jego wystąpienia. W praktyce według mnie powołanie rzecznika spośród pracowników danej instytucji zarządzającej o kompetencjach wskazanych w projekcie ustawy zmieniającej mogłoby się z powodzeniem odbyć bez konieczności zmian w samej ustawie wdrożeniowej. Dlatego jeżeli instytucja rzecznika miałaby odegrać istotną rolę w systemie to powinna zostać wyposażona w realne kompetencje i silniejszą pozycję w stosunku do innych instytucji.
Drugą ze zmian – korzystną dla beneficjentów – jest zmiana przepisów KPC i przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji polegająca na skróceniu okresu wyłączenia spod egzekucji wypłaconego beneficjentom dofinansowania oraz aktywów powstałych w ramach projektu (art. 2 i 3 ustawy zmieniającej) wyłącznie do okresu realizacji danego projektu, a nie – jak było poprzednio – do końca okresu trwałości. Zmiany te motywowane są koniecznością zapewnienia łatwiejszego dostępu dla wnioskodawców do zewnętrznego finansowania i są wynikiem uzgodnień ze Związkiem Banków Polskich. Zmiany te niewątpliwie korzystne dla beneficjentów są jednocześnie doskonałą ilustracją tego w jak instrumentalny sposób traktowane są przez ustawodawcę przepisy rozporządzenia ogólnego. Wprowadzenie tych ograniczeń w egzekucji, o czym pisałem w poprzednim wpisie motywowane przecież było brzmieniem przepisów rozporządzenia ogólnego – okazuje się tymczasem, że pomimo braku zmian przepisów tego rozporządzenia ustawodawca zdecydował się na liberalizację ww. ograniczeń. Takie podejście potwierdza instrumentalne traktowanie przepisów unijnych, które – tak jak w omawianym przypadku – stają się pretekstem dla nakładania dodatkowych, nieuzasadnionych obciążeń dla beneficjentów. Jednocześnie w związku z tym, proponowana zmiana, chociaż sama w sobie korzystna dla beneficjentów powinna iść dalej – nie ma bowiem żadnego uzasadnienia dla wyłączania spod egzekucji aktywów i środków unijnych także w okresie realizacji projektu.

Na uwagę zasługują również zmiany proponowane w ustawie o finansach publicznych. Mianowicie projekt zawiera propozycję uregulowania – sztucznego obecnie – podejścia do dotacji celowych udzielanych beneficjentom z budżetu państwa. Obecnie niewykorzystana część tych dotacji jest zwracana na koniec roku budżetowego tylko po to, by została beneficjentowi ponownie wypłacona w kolejnym roku budżetowym. Proponowane zmiany zmierzają do tego, aby część dofinansowania w formie dotacji celowej była rozliczana na tych samych zasadach co środki europejskie, tj. aby rozliczenie następowało zgodnie z umową o dofinansowanie. Dodatkowo zliberalizowano również podejście do nieterminowo składanych wniosków o płatność przez wprowadzenie dodatkowego 14-dniowego terminu liczonego od terminów wskazanych w umowie wyznaczonych na składanie takich wniosków. Jest to o tyle istotna zmiana, że nieterminowe złożenie takich wniosków powoduje bardzo surowe konsekwencje dla beneficjentów w postaci obowiązku zapłaty odsetek od przekazanych płatności liczonych już od momentu przekazania środków. Szkoda jednak, że przy okazji ustawodawca nie zdecydował się bliżej pochylić nad bardzo problematyczną kwestią początku biegu terminu obliczania odsetek (zarówno przy rozliczaniu płatności zaliczkowych, jak i kwot podlegających zwrotowi), który we wszystkich wypadkach zaczyna się z momentem przekazania płatności. Warto zauważyć, że w przypadku nieprawidłowości, które mają miejsce dużo później niż po wypłacie środków np. w okresie trwałości projektu – odsetki naliczane są już od momentu przekazania płatności a nie np. od momentu wydatkowania tych środków czy zaistnienia nieprawidłowości, co powoduje dodatkowe i w mojej ocenie niesłuszne obciążenie beneficjenta konsekwencjami nieprawidłowości, także za okres przed jej zaistnieniem. Odnotować należy także propozycję wyraźnego określenia okresu przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków – mianowicie w myśl projektowanego art. 66a ustawy o finansach publicznych przedawnienie roszczenia stwierdzonego decyzją o zwrocie środków następuje w terminie 5 lat od dnia w którym decyzja o zwrocie środków stała się ostateczna albo w terminie zamknięcia danego programu operacyjnego w zależności od tego co nastąpi później. Zestawiając te dwie instytucje tj. odsetki od płatności i przedawnienie roszczeń widać, że ustawodawca w obydwu przypadkach zdecydował się przyjąć skrajnie niekorzystną interpretację dla beneficjentów z jednej strony przyjmując, że odsetki należy liczyć już z momentem przekazania środków, a z drugiej przyjmując, że przedawnienie rozpoczyna swój bieg dopiero z momentem kiedy decyzja o zwrocie środków staje się ostateczna. Warto odnotować tymczasem, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (powołanym nota bene w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej) za początek okresu przedawnienia, (który wynosi cztery lata) roszczenia uznaje się wystąpienie nieprawidłowości – wg. mnie ta chwila powinna być zarówno momentem początkowym dla obliczania odsetek, jak również dla wyznaczenia początku biegu przedawnienia. Nie jest zrozumiałe dlaczego w ramach zapowiadanych uproszczeń zdecydowano się na tak skrajnie niekorzystne dla beneficjentów rozwiązania.

Co ciekawe te propozycje moim zdaniem są sprzeczne z projektowanymi przepisami sztandarowego projektu z pakietu Konstytucji Biznesu tj. Prawa przedsiębiorców. Mianowicie zgodnie z art. 67 Prawa przedsiębiorców opracowując projekt ustawy Rada Ministrów dąży do ograniczenia obciążeń publicznoprawnych nakładanych tą ustawą, w tym w szczególności implementując prawo Unii Europejskiej i prawo międzynarodowe unika nadmiernego regulowania dziedzin objętych implementowanymi przepisami.

Spragniony pieśni lud wołał o czyny…
Zmian proponowanych w ramach konstytucji biznesu nie można nazwać czysto kosmetycznymi. Jak wskazałem wyżej w co najmniej kilku przypadkach mogą one przyczynić się do istotnego usprawnienia procedur i uczynienia ich bardziej przyjaznymi. Niemniej jednak nie mogę również uznać ich za przełomowe, a niektóre z propozycji omówione wyżej należy uznać za rozczarowujące. Osobiście, od aktu prawnego który ma istotnie poprawić otoczenie prawne biznesu i nie tylko w obszarze dystrybucji środków unijnych i szerzej środków publicznych oczekiwałbym daleko bardziej kompleksowego podejścia. Przede wszystkim dyskusję o zmianach należałoby rozpocząć od przeglądu procedur przyznawania środków i różnych ustaw te procedury regulujących – niestety bowiem – co pokazuje zresztą sam projekt – przepisy dotyczące dystrybucji środków unijnych są obecnie rozproszone w wielu aktach prawnych. Dystrybucja środków publicznych odbywa się obecnie w ramach tak wielu programów i za pośrednictwem tak wielu instytucji, że dla praktycznie każdej z nich można wyodrębnić dla niej tylko specyficzną procedurę przyznawania środków. I tak przykładowo obok ustawy wdrożeniowej, regulującej przyznawanie środków unijnych mamy np. ustawę o zasadach finansowania nauki, ustawę o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, ustawę o Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości czy ustawę o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Nie sposób nie wspomnieć również ustawy o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014–2020.
Już sama ilość ustaw i rozporządzeń regulujących w istotnej części bardzo podobną materię (przyznawanie środków publicznych) rodzi pytanie o sens i celowość regulowania procedur przyznawania środków w każdym takim akcie z osobna – a już niczym nieuzasadnione są odrębności w tych procedurach, które owocują takimi kwiatkami jak np. utajnianie danych ekspertów przez jedną z instytucji w sytuacji, kiedy dane te są we wszystkich innych programach jawne.

Na nieprawidłowości w zakresie tych dwóch programów wskazywał NIK stwierdzając m.in., że porównując sposób ustanowienia dwóch objętych kontrolą przedsięwzięć „Bridge Alfa” i „Demonstrator+” Najwyższa Izba Kontroli zauważa, że nie określono procedury ich ustanawiania. Nie istniał obowiązek prawny ich określenia. Jednak zdaniem NIK stworzenie procedur dla ustanawiania przedsięwzięć byłoby również uzasadnione ich znaczną wartością finansową. W okresie objętym kontrolą procedury takie obowiązywały NCBiR w zakresie ustanawiania programów i, jak wynika z badań kontrolnych, były przestrzegane. Dodatkowo w ramach kontroli NIK stwierdził, że dla przedsięwzięcia Bridge Alfa Dyrektor NCBR nie ustalił i nie ogłosił regulaminu konkursu na wykonawców projektów.

W konsekwencji powyższych wad aplikujący o środki publiczne podmiot musi uwzględnić fakt, że inne będą jego prawa i obowiązki, jeżeli środki – przyznawane przez tę samą instytucję będą pochodziły z unijnego budżetu, a inne jeżeli uzyska finansowanie ze środków krajowych. Co więcej, w niektórych przypadkach te prawa i obowiązki mogą ulegać zmianie w trakcie postępowania, a nawet mogą w ogóle nie zostać określone explicite – tego typu patologie powinny być raz na zawsze wyeliminowane.

Przy okazji rozstrzygnięta powinna być kwestia regulowania praw i obowiązków uczestników takich konkursów. Moim zdaniem przy nowej ustawie wdrożeniowej zlekceważono dyrektywy płynące z wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 1/11 w konsekwencji czego nadal wiele praw i obowiązków uczestników konkursów jest ciągle regulowanych bezpośrednio w dokumentach konkursowych (przede wszystkim regulaminach). Problem ten zdaje się dostrzegać zresztą sam projektodawca – w uzasadnieniu projektu ustawy wskazuje bowiem, że rezygnacja z instytucji wytycznych programowych jest podyktowana m.in. chęcią uniknięcia ryzyka nakładania tego typu dokumentami obowiązków na beneficjentów.

Wreszcie przykładem zupełnego nieporozumienia jest odmowa stosowania KPA do szczątkowych procedur oceny wniosków przyjętych przez poszczególne instytucje, o czym wspominałem już jakiś czas temu. Powyższe zagadnienie i podejście instytucji doczekało się również zdecydowanej krytyki także przez innych praktyków.
Nie mogę również przejść do porządku dziennego nad kwestią usprawiedliwiania odmów udzielenia dofinansowania mitycznym wyczerpaniem alokacji – także ten problem, o którym szerzej pisałem m.in. tutaj nie tylko nie został rozstrzygnięty, ale wręcz pogorszono sytuację beneficjentów – projekt ustawy bowiem rozszerza prawo do odmowy dofinansowania także na wyczerpanie alokacji w ramach poddziałania.

Ostatnią kwestią, która w mojej ocenie zasługuje na rzetelną dyskusję jest kwestia dostępności do niektórych informacji związanych z realizowanymi projektami np. danych ekspertów, informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach, rozwiązanych umowach itp. – tutaj na pochwałę zasługuje propozycja zmiany ustawy o zasadach finansowania nauki zmierzająca do przywrócenia jawności danych ekspertów oceniających wnioski – niemniej należy odnotować, że dostępność danych ekspertów to nie jedyny problem, kilku innym instytucjom również zdarza się odmawiać dostępu do informacji zdawałoby się publicznych jak np. o rozwiązanych umowach czy nałożonych korektach finansowych. Tymczasem zasada transparentności procedury oceny wniosków o wsparcie publiczne i udzielania tego wsparcia powinna być moim zdaniem dla wszystkich taka sama.

Propozycje
Długo zapowiadana konstytucja biznesu w obszarze dystrybucji środków publicznych okazała się zaledwie zwykłą ustawą. Tymczasem, zmiany i to kompleksowe na pewno są potrzebne. Według mnie, aby mówić o systemowym podejściu do problemu warto byłoby przeprowadzić co najmniej następujące działania:
ujednolicenie procedur ocen wniosków (w tym określenie statusu dokumentów konkursowych i przyjęcie jednego standardu postępowania odwoławczego);
ujednolicenie podejścia do ekspertów (sposób ich powoływania, udział w ocenie, kwestie bezstronności itp.);
rozwiązanie kwestii wyczerpania alokacji jako uzasadnienia odmowy udzielenia dofinansowania;
jednoznaczne rozstrzygnięcie kwestii szerokości zastosowania KPA do postępowań ws. wyboru wniosków i postępowań odwoławczych;
przegląd procedur dotyczących zwrotu środków i ich zharmonizowanie m.in. w kontekście właściwej drogi sądowej, terminów liczenia odsetek czy okresu przedawnienia;

Dopiero takie kompleksowe podejście i opracowanie w jego wyniku spójnego aktu prawnego mogłoby usprawiedliwić nazwanie jakiejkolwiek regulacji konstytucją biznesu w obszarze dystrybucji środków publicznych. Obecna propozycja ustawodawcy zmian w ustawie wdrożeniowej, ze względu na mimo wszystko jej wąski zakres, na to miano moim zdaniem nie zasługuje.