Kosztowny błąd doradcy?

Na moim blogu omawiałem już wielokrotnie złożone relacje pomiędzy instytucjami a wnioskodawcami/beneficjentami. Tym razem nadszedł czas, aby kilka słów poświęcić trzeciej stronie medalu, występującej obecnie praktycznie przy okazji prawie każdej dotacji – a mianowicie doradcom przygotowującym wnioski.

Środki unijne to oczywiście istotny czynnik rozwoju kraju i ich absorpcja w Polsce zaowocowała szeregiem, w większości pozytywnych zjawisk. Jednym z ciekawszych jest rozwój rynku doradztwa przy przygotowaniu wniosków dotacyjnych, które obecnie stanowi w zasadzie samodzielną gałąź doradztwa biznesowego. Firmy z czołówki doradztwa posiadają własne, wyspecjalizowane w dotacjach działy. Na rynku obok setek niewielkich podmiotów znaleźć można całkiem spore firmy zajmujące się głównie doradzaniem przedsiębiorcom w pozyskiwaniu grantów.
Tak duży rynek to również duża rywalizacja. W zasadzie standardem obecnie jest oferowanie usług doradztwa w oparciu o wynagrodzenie od sukcesu, które niekiedy jest jedynym wynagrodzeniem doradcy. Niektóre podmioty próbują zarabiać na wnioskodawcach sprzedając przy okazji szereg innych produktów, np. promesy finansowania, rozliczanie projektów itp.

Stosunki łączące doradców i beneficjentów ze względu na przedmiot świadczonych usług niosą dosyć istotne ryzyko dla obydwu stron. Klienci doradców powierzają tym ostatnim powodzenie projektów szacowanych czasami na wielomilionowe kwoty, doradcy zaś zobowiązują się do takiego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, które da przedsiębiorcom jak największe szanse w konkursach. Oczywiście żaden z doradców nie gwarantuje w 100% szansy powodzenia wniosku (a jeżeli tak robi to być może warto, aby takim doradcą zainteresowały się trzyliterowe służby), jednakże świadcząc usługi doradca zobowiązuje się dochować profesjonalnej staranności, aby wniosek uzyskał jak najwyższą ocenę.

Kosztowny błąd
Czasami jednak doradca popełnia błąd i to błąd rażący. Ile może ten błąd kosztować? Jak pokazują najnowsze orzeczenia sądów potencjalnie nawet wiele milionów. Błąd doradcy może bowiem być tym co stoi pomiędzy wnioskodawcą a dotacją na którą liczył, a w związku z tym potencjalnie wnioskodawca może nawet żądać od doradcy kwoty odpowiadającej wielkością dofinansowaniu, które by otrzymał.

Dochodząc od doradcy odszkodowania związanego z nieuzyskaniem dofinansowania z przyczyn niezależnych od wnioskodawcy należałoby udowodnić trzy okoliczności: niedbalstwo doradcy, szkodę oraz adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a niezgodnym z prawem działaniem.

Pierwszy z elementów jawi się w wielu sytuacjach jako dosyć łatwy do wykazania – błąd doradcy przy sporządzaniu wniosku jest z reguły bowiem wyrazem jego niedbalstwa – można co najwyżej dyskutować czy w konkretnych okolicznościach sprawy stanowi on wyraz niedbalstwa rażącego, czy też jest to jakaś inna forma niezachowania należytej staranności, co również może mieć miejsce przy szczególnie skomplikowanych materiach, jakie przewijają się we wnioskach.

Sposób podejścia do wykonywania zobowiązań przez doradcę opisał w wyroku Sąd Okręgowy w Poznaniu. Sąd zwrócił uwagę, że w stosunku do doradcy zajmującego się profesjonalnie przygotowaniem wniosku kryteria staranności są surowsze, co oznacza, że większość błędów popełnionych przez niego może być uznanych za poważne lub rażące.

Sąd zwrócił też uwagę na to co działo się w firmie doradcy po popełnionym błędzie, a działo się sporo – zmianie uległy przede wszystkim wewnętrzne procedury a także wprowadzono zasadę podwójnej pary oczu. Jak słusznie zauważył sąd: Od profesjonalisty powinno się bowiem wymagać i bezsprzecznie można oczekiwać, iż przygotowywany wniosek zostanie co najmniej kilkukrotnie sprawdzony pod wszystkimi możliwymi względami, w razie potrzeby także przez kilku pracowników niezależnie od siebie tak, aby łatwiej było zauważyć ewentualne błędy. W niniejszej sprawie brak zachowania elementarnych procedur „ostrożności”, tj. brak należytej weryfikacji przygotowanego wniosku, niejako korzystanie z faktu, iż powód nie ma wiedzy na temat procedury przygotowywania wniosków o dofinansowanie, błędy wynikające z niestaranności bezpośrednio spowodowały odrzucenie wniosku powoda z uwagi na niezachowanie wymogów formalnych. Oznacza to, iż należy pozwanej przypisać odpowiedzialność z tytułu nienależytego wykonania umowy, a zatem należy uznać, iż w wyniku działań pozwanej doszło do zdarzenia, z którym normy prawne wiążą obowiązek naprawienia szkody.

Szkoda czy tylko nadzieja na dotacje?
Problem pojawia się przy przesłance szkody. Czy szkodą są tylko wydatki, które wnioskodawca poniósł na przygotowanie dokumentacji ew. środków odwoławczych, czy wnioskodawca może także dochodzić dofinansowania na które liczył ewentualnie przyszłych zysków z inwestycji?

Odpowiedź nie jest łatwa. W literaturze przedmiotu pojawiają się poglądy (tak np. Jakub Ostałowski w Komentarzu do ustawy wdrożeniowej pod redakcją Rafała Poździka – nawiasem mówiąc polecam lekturę tego komentarza, jego autorzy bowiem nie uciekają, jak to się często zdarza, przed zajmowaniem stanowiska co do sporej części problemów związanych z wdrażaniem), że szkodą w sytuacji nieuzyskania dotacji mogą być tylko wydatki poniesione na przygotowanie wniosku, ponieważ nie wiadomo czy nawet gdyby beneficjent dostał grant to umowę w ogóle by zrealizował. Zwraca się też uwagę, że otrzymanie dotacji jest związane z poniesieniem przez beneficjenta konkretnych wydatków, co miałoby oznaczać jednoczesne uszczuplenie majątku. Autorzy nawiązują tutaj do koncepcji tzw. ujemnego interesu umownego. Nie podzielam tych poglądów – w mojej ocenie w takiej sytuacji szkodą może być również co najmniej wartość dofinansowania, którego wnioskodawca nie uzyskał z przyczyn leżących po stronie instytucji lub doradcy. Szkoda taka może stanowić utraconą korzyść wnioskodawcy, który miał uzasadnione prawo liczyć na zawarcie umowy (przy założeniu prawidłowego przygotowania wniosku o dotację) i tym samym przy jej prawidłowej realizacji „wejście” do jego majątku wartości odpowiadającej równowartości dotacji. Udowodnienie takiej szkody wymaga wykazania w pierwszym rzędzie wykazania wysokiego stopnia prawdopodobieństwa otrzymania dotacji a także podpisania umowy, co oznacza, że jeżeli negatywna ocena projektu miała miejsce na etapie np. oceny formalnej, to w ramach postępowania sądowego należałoby wykazać, że projekt miał realną szansę przejść również kolejne etapy oceny.

Nie ma przy tym moim zdaniem podstaw do przyjęcia, że podpisanie umowy i otrzymanie dotacji nie mieści się w logicznym łańcuchu przyczynowo – skutkowym normalnych następstw złożenia prawidłowego wniosku o dofinansowanie, a powinno być traktowane jako wyłącznie szansa na uzyskanie korzyści. Podstaw do tego nie dają po pierwsze przepisy ustawy wdrożeniowej, które eliminują uznaniowość przy podpisywaniu umów (pomimo sprytnego zabiegu ustawodawcy, który w nowej ustawie wdrożeniowej przy przepisach dotyczących podpisywania umów o dofinansowanie dodał zgrabne słówko „może”). Nadal przyjąć należy, że jeżeli projekt spełnia kryteria to umowa musi być podpisana – nie ma tutaj miejsca na żadną dyskrecjonalność organu. Po drugie sam fakt tego, że umowa o dofinansowanie niewątpliwie ma charakter ekwiwalentny a „prawu” do dotacji odpowiadają określone obowiązki beneficjenta nie zaprzecza w żaden sposób normalnemu następstwu podpisania umowy o dofinansowanie w postaci wejścia do majątku beneficjenta dotacji w przypadku prawidłowej realizacji projektu. Dla tego typu spraw moim zdaniem istotne jest również to, że przedsięwzięcia opisane przez beneficjentów we wnioskach są maksymalnie skonkretyzowane i to zarówno pod względem przedmiotowym, jak i budżetowym. Organizatorzy konkursów bardzo mało miejsca pozostawiają na biznesową elastyczność domagając się drobiazgowych opisów i biznes planów, a w zamian oceniając ich wykonalność, racjonalność itp. Skoro przy tym już na etapie oceny konkursu eksperci (czy to instytucji czy to pracownicy doradcy) uznali tak maksymalnie skonkretyzowane przedsięwzięcie za wykonalne, to w przypadku postępowania sądowego jestem skłonny zaryzykować tezę, że to druga strona tj. odpowiednio doradca lub instytucja musiałyby się bardzo napocić, aby zdyskredytować już raz pozytywnie oceniony (przez instytucję) lub przygotowany (przez doradcę) wniosek.

Praktyka
Jak do tej pory spraw cywilnych dotyczących doradców, podobnie zresztą jak instytucji, jest niewiele. W tych jednak które zostały już rozstrzygnięte przewija się temat trudnego dowodowo łańcuchu przyczynowego pomiędzy błędem doradcy a nieuzyskaniem dofinansowania. W tym kontekście warto przywołać pogląd Sądu Najwyższego który zwrócił uwagę, że: „powodowa spółka winna była zabezpieczyć zebrane dowody, które przedstawione przed sądem wykazałyby z dużym prawdopodobieństwem, że wniosek o dotację miał realne szanse na pozytywną ocenę merytoryczną oraz istniało duże prawdopodobieństwo przyznania dotacji. Strona powodowa ograniczyła się jedynie do wysunięcia twierdzenia, że gdyby nie uchybienia pozwanego w przygotowaniu wniosku to z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością dotacja byłaby przyznana powodowej spółce i to we wnioskowanej wysokości. Same twierdzenia, bez wykazania tego prawdopodobieństwa nie są wystarczające dla uwzględnienia żądania” (wyrok SN, sygn. akt II CSK 377/07)

Powyższy pogląd, sformułowany w sprawie, w której oddalono roszczenie wnioskodawcy (w stosunku do jego doradcy), wyraźnie wskazuje, że udowodnienie szkody w postaci utraconego dofinansowania jest możliwe ale niezbędne jest jednak wykazanie realnej szansy podpisania umowy np. przez odwołanie do ilości wniosków zakwalifikowanych do dofinansowania przez instytucję, wysokości kryteriów punktowych czy wreszcie jakości samego projektu.

Podobne rozumowanie przeprowadził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy (sygn. akt VIII GC 72/12) zwracając uwagę przy oddaleniu roszczenia niedoszłego beneficjenta przeciwko jego doradcy, że powód nie wykazał, że otrzymałby dotację w przypadku prawidłowego sporządzenia wniosku przez pozwanego. Prawdą jest, że takiego dowodu powód w pełni nie mógł przeprowadzić, jako że nie sposób ustalić z całkowitą pewnością, jaką ilość punktów otrzymałby wniosek powoda, jaką pozycję zająłby na liście podmiotów zakwalifikowanych do otrzymania dotacji (także liście uzupełniającej czy rezerwowej) i jaka byłaby ostateczna decyzja Urzędu Marszałkowskiego. Niemniej, w tego typu sprawie należało oczekiwać, że powód przedstawi materiały, które będą uprawdopodabniać – w stopniu graniczącym z pewnością – uzyskanie dotacji. Tymczasem powód nie przedstawił materiału dowodowego, z którego by wynikało, ile podmiotów biorących udział w konkursie faktycznie otrzymało dotację, ile podmiotów było umieszczonych na liście rezerwowej i ile osób z tej listy rezerwowej otrzymało dotacje w późniejszym czasie.

O tym że można skutecznie dochodzić całej kwoty dotacji przekonał się doradca z Poznania, który źle przygotował wniosek o dotację. Na tyle źle, że projekt niedoszłego beneficjenta odpadł już na etapie oceny formalnej. Sąd Okręgowy w Poznaniu w przywołanym już wyżej wyroku zasądził od doradcy całą kwotę odszkodowania odpowiadającego wartości należnego dofinansowania, które niedoszły beneficjent uzyskałby, gdyby jego doradca nie popełnił błędu.

W sprawie tej sąd zasięgnął również opinii biegłego, który potwierdził, że wniosek powoda uzyskałby ilość punktów pozwalającą mu na zakwalifikowanie się do dofinansowania, a co za tym idzie uzyskałby te dofinansowanie. Powyższe doprowadziło sąd do wniosku, że szkodą powoda w tym przypadku była co najmniej równowartość dotacji.Z przeprowadzonej w sprawie opinii biegłego, a także z przeprowadzonej przez sąd analizy dowodów wynikało, że gdyby nie błąd doradcy wnioskodawca z pewnością uzyskałby dofinansowanie. Zdaniem sądu taka sytuacja to podręcznikowy wręcz przykład utraconych korzyści, a pomiędzy niedbalstwem doradcy a nieuzyskaniem dofinansowania zachodził adekwatny związek przyczynowy.

Jak pokazuje praktyka odpowiedzialność doradcy, podobnie jak odpowiedzialność instytucji za wadliwą ocenę wniosku – przynajmniej na papierze – istnieje. Otwartą sprawą pozostaje jednak skuteczne jej dochodzenie przed sądem. Poza sporą dawką determinacji i cierpliwości – od niezadowolonego niedoszłego beneficjenta proces taki wymagać będzie również zaangażowania odpowiednich zasobów finansowych.