Negatywna ocena – jak skutecznie się odwołać? (cz. II)

W niniejszym wpisie wracam do tematu negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie i przygotowania skutecznego odwołania (a w zasadzie protestu, posługując się językiem ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności).

Na początek zasadnicze pytanie:

Zanim przejdziemy do omówienia potencjalnych argumentów przemawiających na korzyść odwołującego i wskazujących na wadliwość oceny projektu, warto zadać sobie pytanie czy takie odwołanie ma w ogóle praktyczny sens. Co to znaczy? Takie pytanie może okazać się zasadne w sytuacji gdy zależy nam na czasie, wiemy że nowy konkurs będzie ogłoszony lada chwila i wolimy np. złożyć nowy wniosek o dofinansowanie zamiast wyczerpywać ścieżkę odwoławczą. Innym, mniej oczywistym przypadkiem, jest sytuacja gdy negatywna ocena projektu dotyczy jednego z wcześniejszych etapów oceny, a po gruntownej analizie dokumentacji aplikacyjnej wiemy, że ma ona jeszcze inne ewidentne uchybienia, które mogłyby spowodować, że w kolejnych etapach oceny i tak nasz projekt nie miałaby realnych szans na korzystną ocenę bądź po prostu nie będziemy w stanie go wykonać. Może zdarzyć się też taka sytuacja, gdy w trakcie oceny dochodzimy do wniosku, że projekt w proponowanym przez nas kształcie już się zdezaktualizował (np. przestał być innowacyjny lub przestał odpowiadać na potrzeby rynku, nie pozwoli na wygenerowanie planowanych przychodów itp.). Koniec końców bowiem złożenie przez nas skutecznego protestu ma przede wszystkim na celu doprowadzenie do zawarcia umowy o dofinansowanie, a w dalszej kolejności do prawidłowego jej zrealizowania i otrzymania wsparcia. Dlatego warto zwrócić uwagę na to co realnie jesteśmy w stanie osiągnąć przy pomocy złożonego protestu i ewentualnie dalszych środków prawnych. W tym kontekście warto pamiętać, że zgodnie z ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności i jej poprzedniczką, ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, procedura odwoławcza nie wstrzymuje zawierania umów z wnioskodawcami, których projekty zostały wybrane do dofinansowania. Z tą zasadą wiąże się bezpośrednio problem wyczerpania alokacji czyli budżetu przeznaczonego na dany konkurs, bądź szerzej na działanie lub priorytet. Jeżeli bowiem w toku procedury odwoławczej dojdzie do wyczerpania środków, to nawet pozytywne jej zakończenie, tj. stwierdzenie niezgodności z prawem procesu oceny nie spowoduje przywrócenia projektu do ponownej oceny i w konsekwencji podpisania umowy o dofinansowanie. O tej kwestii boleśnie przekonała się cała grupa wnioskodawców, składająca wnioski (a następnie protesty) u schyłku poprzedniej perspektywy w ostatnich konkursach. Czy w takiej sytuacji wnioskodawca faktycznie pozbawiony jest prawnych możliwości ochrony? To zagadnienie pozwolę sobie omówić w odrębnym wpisie. Tymczasem, na potrzeby niniejszego wpisu warto jednak pamiętać, że istotnym czynnikiem który należy wziąć pod uwagę, przy ocenie opłacalności protestu jest przewidywana długość trwania procedury odwoławczej.

O ile odpowiedzieliśmy twierdząco na pytanie o praktyczny wymiar odwołania, a przynajmniej uznaliśmy, że więcej argumentów przemawia za złożeniem protestu należy odpowiedzieć sobie, co możemy w ogóle zarzucić w ramach środka odwoławczego. Potencjalnych argumentów jest wiele i możemy je podzielić na kilka grup. Idąc tropem ustawy wdrożeniowej protest może bowiem zawierać zarzuty pod adresem oceny konkretnych kryteriów, jak również zarzuty pod adresem procesu oceny wniosków jako takiego. Inny podział jaki można zaproponować to podział odnoszący się do zarzutów związanych z wadliwością samej dokumentacji konkursowej na podstawie której przeprowadza się ocenę i wadliwością samej oceny.
Według mnie weryfikację szans powodzenia protestu należy rozpocząć od zbadania procesu prowadzenia samego konkursu i dokumentacji konkursowej przyjętej przez gospodarza tegoż. Okazać się może bowiem, że do oceny naszego projektu stosuje się kryteria niezgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi, dyskryminujące lub nieprzejrzyste, bądź nieproporcjonalne do założonego celu. Podobne wady mogą być związane z innymi postanowieniami dokumentacji konkursowej, np. postanowieniami regulaminu konkursu, regulaminu komisji oceniającej, przewodnika po kryteriach, wzoru wniosku czy biznes planu bądź instrukcji do tych dokumentów które mogą być niejasne, nieprecyzyjne lub niedostateczne. Taką przykładową wadą dokumentacji, o której wspominałem w jednym z poprzednich wpisów jest brak możliwości usuwania skrajnych rozbieżności w ocenach poszczególnych ekspertów, który powoduje, że ocena projektu jest de facto wypadkową dwóch zasadniczo różniących się ocen cząstkowych. Podobnie można potraktować regulacje, które nie określają sposobu uzasadnienia oceny przez ekspertów lub wręcz zwalniają ich z takiego uzasadnienia. Może to dotyczyć ocen formułowanych w ramach paneli ekspertów.
Warto również wskazać, że wady dokumentacji sensu largo mogą dotyczyć także wytycznych czy poszczególnych programów pomocowych tj. rozporządzeń przewidujących udzielenie pomocy publicznej na poszczególne działania.
Szczególną uwagę warto zwrócić na poprawność formułowania przez instytucje kryteriów wyboru projektów. Powinny one przyczyniać się do wyboru najlepszych operacji z punktu widzenia celów danego programu/działania. Dlatego też jeżeli wśród kryteriów znajdują się takie, które mając pozornie bezstronny charakter wyłączają określone grupy potencjalnych wnioskodawców ze wsparcia, przy czym wyłączenie takie nie jest uzależnione celem publicznym danego działania można stawiać tym kryteriom zarzut dyskryminacji. Podobnie ocenić można takie określenie kryterium, które nie przyczynia się do realizacji celów konkursu. Istotnym wzorcem dla oceny prawidłowości i celowości kryteriów mogą okazać się – niezależnie od samych aktów normatywnych – również poszczególne programy operacyjne i ich uszczegółowienia, które określają podstawowe wskaźniki istotne z punktu widzenia celu publicznego, a do których osiągnięcia przyczynić się mają wybierane w trybie konkursowym operacje. O tym, że kontrola postanowień dokumentacji konkursowej nie tylko jest możliwa, ale powinna wręcz być zasadą w ramach procedury odwoławczej wielokrotnie wypowiadały się sądy administracyjne (np. wyrok NSA z dnia 2.3.2011 r. sygn. akt II GSK 177/11).

O ile w wyniku badania stwierdziliśmy, że, przynajmniej na pierwszy rzut oka, nie ma podstaw do stawiania zarzutów pod adresem dokumentacji konkursowej, to wówczas analizie powinniśmy poddać prawidłowość oceny projektu przez oceniających, a także sposób uzasadnienia oceny poszczególnych kryteriów i subsumpcję oceny dokonaną przez instytucję w przesłanej do nas informacji o negatywnej ocenie. W tym zakresie istnieje znaczna ilość potencjalnych zarzutów które możemy postawić. Przykładowo jednym ze standardowych zarzutów jest wadliwe uzasadnienie negatywnej oceny. Może ono wynikać z niedostatecznego opisania oceny przez eksperta (np. „wydatki są nieracjonalne”, „doświadczenie jest niewystarczające”, „projekt nie jest wykonalny” itp.), odwołania do bliżej nieokreślonych źródeł danych, pochodzących spoza dokumentacji konkursowej, odwołania do mierników nieokreślonych w dokumentacji konkursowej itp. a wręcz niekiedy skopiowania ocen od innych oceniających. Wadliwa może w końcu okazać się interpretacja danego kryterium lub fragmentu dokumentacji konkursowej przez oceniającego – aczkolwiek tutaj warto mieć na uwadze, że jeżeli postanowienia dokumentacji konkursowej wymagają dalszej wykładni poza językową to może to świadczyć o jej wadliwości. Wówczas zasadny byłby zarzut braku precyzji związany z tą dokumentacją.
Istotnym zagadnieniem jest możliwość podważenia „eksperckiej” oceny danego zagadnienia przez eksperta. Pokutuje przekonanie, że z taką oceną niewiele można zrobić, zwłaszcza na etapie sądowym. Tymczasem należy zauważyć, że sam fakt bycia „ekspertem” nie zwalnia takiej osoby z prawidłowego uzasadnienia swojej oceny. Wnioskodawca ma możliwość polemiki z poglądami eksperta dotyczącymi wiadomości ze specjalistycznej dziedziny, przy czym warto pamiętać w tych sytuacjach o starannym uzasadnieniu protestu – a tam gdzie jest to uzasadnione, wskazane może być zasięgnięcie dodatkowej opinii eksperta zewnętrznego i jej załączenie do protestu. Co więcej, w przypadku gdy określone zagadnienie wiąże się z wymogiem posiadania wiadomości specjalnych z danej dziedziny instytucja oceniając odwołanie sama może zdecydować się na powołanie eksperta.
Wbrew pozorom ocena eksperta – pomimo poglądu prezentowanego w niektórych orzeczeniach sądów administracyjnych, iż sąd nie jest ekspertem i nie może weryfikować takiej oceny weryfikować – może być również podważona w ramach postępowania sądowo-administracyjnego. W niektórych orzeczeniach sądy zwracały uwagę, że ocena eksperta podlega również kryteriom rzetelności i przejrzystości, a te elementy oceny, co do których konieczna jest wiedza ogólna nie zaś specjalna mogą być przedmiotem badania również w ramach postępowania sądowego.
Dodatkowo warto wskazać, że wadliwa będzie ocena ograniczająca się do wyrywkowych jedynie fragmentów dokumentacji aplikacyjnej, bez uwzględnienia wszystkich jej treści. Oczywiście wniosek i załączniki należy wypełnić we właściwy, wskazany w instrukcjach sposób, jednakże – zwłaszcza w przypadku części opisowych uzasadnienia – ocena niektórych kryteriów powinna opierać się na lekturze całego wniosku.
Wadliwa ocena może również naruszać takie zasady oceny projektu jak przejrzystość, rzetelność, równy dostęp do pomocy, proporcjonalność czy zakaz pogarszania sytuacji uczestników po ogłoszeniu konkursu (w tym zakaz zmiany dokumentacji konkursowej w niekorzystny dla uczestników sposób). Dlatego stawianie zarzutów związanych z naruszeniem ww. zasad będzie zwykle połączone z zarzutami odnoszącymi się bezpośrednio do samej oceny i jej uzasadnienia.

Kolejną grupą uchybień w procesie oceny są wszelkiego rodzaju uchybienia formalne. Uchybieniem formalnym może być naruszenie bezstronności przez osoby uczestniczące w procesie oceny czyli ogólnie pojętego zakazu uczestnictwa w ocenie osób, które mogą nawet potencjalnie faworyzować lub dyskryminować projekt danego przedsiębiorcy. W zakresie postanowień związanych z bezstronnością nowa ustawa wdrożeniowa pozostaje co najmniej tak rygorystyczna jak jej poprzedniczka. Oczywiście przed postawieniem takiego zarzutu warto sobie odpowiedzieć na pytanie opisane w punkcie pierwszym: co mi to da? Sam bowiem zarzut naruszenia braku bezstronności, nie połączony z zarzutami związanymi z wadliwością oceny może w praktyce doprowadzić jedynie do tego, że projekt w analogiczny sposób oceni inny ekspert. Kolejnym istotnym uchybieniem formalnym może być brak subsumpcji oceny przez instytucję i ograniczenie się do przesłania np. zanonimizowanych kart ocen cząstkowych zamiast sporządzenia własnej informacji o negatywnej ocenie. Uchybieniem formalnym może być również brak zwrócenia się o wyjaśnienia dotyczące treści wniosku ewentualnie uniemożliwienie skorygowania danej omyłki jeżeli ma ona charakter oczywisty. Warto w tym kontekście zaznaczyć, że taka regulacja dotycząca usuwania braków pojawiła się obecnie na poziomie ustawy, co jest poniekąd efektem poglądów wyrażanych w orzecznictwie, wskazujących na zasadność takiego trybu w przypadku gdy braki wniosku istotnie mają charakter oczywisty i powinny być usunięte w drodze odpowiednich korekt/wyjaśnień. Grupa zarzutów związanych z uchybieniami formalnymi w mojej ocenie ma praktyczny sens jedynie wtedy, gdy dane uchybienie rzeczywiście miało realny wpływ na samą ocenę – przykładowo gdy np. wniosek oceniała osoba powiązana z naszym rynkowym konkurentem, a jej argumenty na poparcie uzasadnienia oceny były nietrafne. Dlatego też zarzuty uchybień formalnych będą z reguły towarzyszyć zarzutom z pozostałych grup.

W dużym skrócie tak przedstawia się od strony praktycznej problematyka protestów od negatywnych wyników ocen wniosków o wsparcie ze środków europejskich. Oczywiście należy mieć świadomość, że to jest tylko zarys tej problematyki, nie uwzględniający np. wymogów jakie powinien spełniać dany środek odwoławczy, terminów, sposobu formułowania poszczególnych zarzutów itp. Dodatkowo, przy konstruowaniu protestu warto pamiętać o kierunku wykładni poszczególnych zasad postępowania konkursowego, np. zasady proporcjonalności, przejrzystości czy zasady niepogarszania sytuacji wnioskodawców w trakcie naboru.
Wreszcie pominąłem tutaj także kwestię postępowania sądowo – administracyjnego i różnego rodzaju pułapek związanych z tym postępowaniem, a także trików procesowych, które pozwalają na skuteczne obalenie argumentacji drugiej strony lub nawet zablokowanie tej argumentacji. Niewykluczone zatem, że temat postępowań odwoławczych (sensu largo) powróci jeszcze w kolejnych wpisach.