Kwestia zwrotu dotacji jest problemem w zasadzie dla każdego przedsiębiorstwa realizującego dotowany projekt. Praktycznie żaden podmiot nie posiada aż tak istotnych zapasów gotówki, aby z dnia na dzień uczynić zadość żądaniom instytucji zwrócenia całości dotacji (w niektórych przypadkach mówimy nawet o dziesiątkach milionów złotych).
Żądanie zwrotu dotacji (nierzadko wielomilionowych) stanowi poważny problem z perspektywy płynności przedsiębiorstwa, często prowadzący do jego niewypłacalności, a w konsekwencji upadłości.
W związku z tym jednym z najczęstszych pytań które pada w naszej kancelarii jest pytanie o osobistą odpowiedzialność członków zarządu za niezwróconą dotację. Kiedy ta odpowiedzialność się aktualizuje i w jakich warunkach członek zarządu może uniknąć tej odpowiedzialności.
Problem ten jest doniosły zwłaszcza w kontekście sposobu realizacji tego typu projektów, w których środki pochodzące z dotacji nie są akumulowane na rachunkach, ale służą sfinansowaniu, a w zasadzie refundacji już poniesionych wydatków na zakup środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych, czy usług. Wtedy znalezienie z dnia na dzień środków na zwrot dotacji jest praktycznie poza zasięgiem zdecydowanej większości beneficjentów.
Co mówią przepisy?
Po pierwsze odpowiedzialność członków zarządu za podlegającą zwrotowi dotację obecnie na mocy kilku odesłań z przepisów ustawy o finansach publicznych reguluje art. 116 Ordynacji Podatkowej. W związku z tym członkowie zarządu powinni liczyć się z tym, że będą ponosić odpowiedzialność na podobnych zasadach jak w przypadku zobowiązań podatkowych. Podobnych nie znaczy jednak identycznych.
Dla przypomnienia zgodnie z art. 116 Ordynacji podatkowej Jeżeli egzekucja z majątku beneficjenta (osoby prawnej) okaże się bezskuteczna, organ może żądać zwrotu od członków jego zarządu, którzy odpowiadają całym swoim majątkiem osobistym.
Z treści przepisu wynika, że aby pociągnąć członka zarządu beneficjenta do odpowiedzialności organ powinien wykazać (w procedurze administracyjnej), że:
a) zobowiązanie powstało w czasie pełnienia przez daną osobę funkcji członka zarządu oraz
b) egzekucja w stosunku do beneficjenta była bezskuteczna w całości lub części.
Co powinien wykazać menedżer żeby uwolnić się od odpowiedzialności?
Członek zarządu, jeżeli chce się zwolnić z odpowiedzialności za niezwróconą dotację musi wykazać, iż:
1) we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu,
2) nie zgłoszono wniosku o ogłoszenie upadłości bez winy członka zarządu,
Dalsza część niniejszego wpisu będzie poświęcona tym przesłankom. W tym miejscu chciałbym jednak zauważyć, że członek zarządu beneficjenta nie powinien pozostać bierny – szczególnie w sytuacji otrzymania wezwania do zwrotu. Organy administracji niejednokrotnie przyjmują stanowisko, że to członek zarządu, który sprawował funkcję w momencie otrzymania dotacji odpowiada za zobowiązania z tytułu jej zwrotu. Jednak takie założenie nie zawsze jest słuszne.
Powrót do przeszłości - czyli co to znaczy właściwy czas
Jak członek zarządu powinien rozpoznać kiedy należy złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości? Czy składać taki wniosek już w momencie otrzymania wezwania od instytucji do dobrowolnego zwrotu środków? Czy w momencie otrzymania negatywnych wyników kontroli? Czy może dopiero po otrzymaniu decyzji o zwrocie środków? A może po tym jak stała się ona ostateczna czyli po oddaleniu odwołania? A może dopiero w momencie kiedy decyzja stała się prawomocna czyli po oddaleniu (prawomocnym) skargi do sądu administracyjnego?
A może w ogóle nie ma sensu składać takiego wniosku, bo członek zarządu powinien wiedzieć, że wierzytelność z tytułu zwrotu środków istniała już wcześniej przed kontrolą i przed wezwaniem? I każdy taki wniosek złożony “po” będzie spóźniony?
Od odpowiedzi na to pytanie zależy czy członkowi zarządu uda się w ogóle skorzystać ze zwolnienia z odpowiedzialności.
Aby odpowiedzieć jaki czas jest “właściwy” na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości w postępowaniach zwrotowych należy w pierwszym rzędzie odwołać się do przepisów i ich wykładni.
Zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych:
W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
"Właściwy czas" a wniosek o upadłość
Czy członek zarządu w takim razie, aby uniknąć odpowiedzialności za zwrot środków powinien od razu składać wniosek o upadłość w jednym z tych trzech momentów? Czy już w momencie otrzymania dotacji należałoby złożyć taki wniosek? A może w momencie ogłoszenia przetargu w projekcie? Czy wreszcie zaraz po decyzji zwrotowej?
W mojej ocenie przyjęcie któregokolwiek z ww. momentów jako “właściwego” do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości prowadziłoby do absurdalnych wniosków. W szczególności kuriozalny jest pogląd, że “właściwy czas” na złożenie wniosku miałby wystąpić już w momencie otrzymania środków, niezależnie od tego kiedy doszło do wystąpienia nieprawidłowości i kiedy doszło do jej wykrycia, co ma istotne znaczenie w kontekście faktu, iż odpowiedzialność za nieprawidłowość ma charakter obiektywny, abstrahujący od “wiedzy” zarządu. W takiej sytuacji członkowi zarządu pozostawałoby tylko tak jak Martiemu McFly cofnąć się w przeszłość i naprawić popełniony “błąd”.
Jak wskazuje TSUE:
„Bez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia jest zatem data, w której organy władzy krajowej powzięły wiadomość o danej nieprawidłowości. (…) W tych okolicznościach dopuszczenie możliwości, że termin przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit czwarty rozporządzenia nr 2988/95 rozpoczyna swój bieg dopiero od chwili stwierdzenia nieprawidłowości przez organy administracji, mogłoby w pewien sposób zachęcić organy administracji do bezczynności w ściganiu nieprawidłowości, jednocześnie narażając podmioty gospodarcze, po pierwsze, na długi okres niepewności prawnej, oraz po drugie, na niebezpieczeństwo, iż po upływie takiego okresu nie będą one już w stanie przedstawić dowodu na zgodność spornych transakcji z prawem (…) termin rozpoczyna swój bieg począwszy od dnia, w którym ta nieprawidłowość ustała, niezależnie od dnia, w którym organy administracji krajowej powzięły wiadomość o tej nieprawidłowości”.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-52/14, Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG przeciwko Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, ECLI:EU:C:2015:381.
Odwołując się do tego poglądu należałoby zatem uznać, że “właściwy czas” należy utożsamiać z momentem wystąpienia nieprawidłowości uzasadniającej żądanie zwrotu czyli np. ogłoszenia lub przeprowadzenia przetargu, złożenia nieprawidłowych oświadczeń, nieosiągnięcia wskaźników itp.
Czy jednak zawsze w takim razie członkowie zarządu powinni składać wniosek o ogłoszenie upadłości w tym momencie? Nawet jeżeli w ich ocenie instytucja nie ma racji i chcieliby to wykazać przed organem lub przed sądem? W tym miejscu dochodzimy do innej istotnej kwestii – sporności wierzytelności zwrotowej.
"Sporność" wierzytelności zwrotowej
Obiektywny charakter nieprawidłowości powoduje, że bardzo często członkowie zarządu nie zdają sobie sprawy z jej zaistnienia i z reguły wiedzę o nieprawidłowości uzyskują np. z protokołu kontroli projektu. Ten moment jest na pewno momentem właściwym na analizę zarządu czy rzeczywiście nieprawidłowość wystąpiła i czy beneficjent zgadza się z ustaleniami kontrolerów.
Jeżeli ustalenia kontrolerów akceptuje to zarząd powinien ocenić w tym momencie, czy z uwzględnieniem należności zwrotowej zachodzi stan niewypłacalności spółki uzasadniający obowiązek złożenia wniosku.
W sytuacji jednak gdy beneficjent nie zgadza się z zarzutami i zamierza je kwestionować w procedurze administracyjnej czy sądowo-administracyjnej wierzytelność zwrotowa jest sporna i jako taka nie powinna być uwzględniana przy obliczaniu stanu niewypłacalności spółki.
Prawo upadłościowe w art. 12a wprost określa sytuację, w której to wierzyciel składa wniosek o ogłoszenie upadłości, w sytuacji, gdy jego wierzytelność jest sporna. W takim przypadku Sąd oddala wniosek, jeżeli dłużnik wykaże, że wierzytelność ma w całości charakter sporny, a spór zaistniał między stronami przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Zatem, gdyby beneficjent od początku kwestionował stanowisko organu, na przykład składając odpowiedź na wezwanie do zapłaty, a następnie kwestionując zasadność postępowania zwrotowego, to w takiej sytuacji wniosek o ogłoszenie upadłości, złożony przez organ udzielający dotacji, zostałby oddalony z uwagi na sporność roszczenia.
Co istotne jednak, spór co do wierzytelności zwrotowej nie może być pozorny.
Tyle teoria - a co na to praktyka?
Powyżej przestawiłem stan idealny, który adresuje większość istniejących w orzecznictwie wątpliwości. Niestety na ten moment nie ma żadnych utrwalonych poglądów w orzecznictwie sądów administracyjnych, które odnosiłyby się do odpowiedzialności członków zarządu. Dość powiedzieć, że przez wiele lat nie zostały wyjaśnione kluczowe kwestie na gruncie odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania podatkowe spółek takie jak relacja przepisów prawa upadłościowego do treści art. 116 Ordynacji podatkowej.
Sądy administracyjne w sprawach dotyczących odpowiedzialności menedżerów za niezwróconą dotację muszą odpowiedzieć na dużo więcej problematycznych kwestii, zaczynając od momentu określenia “właściwego czasu” na ogłoszenie upadłości jak i momentu ustalenia samego “powstania” należności zwrotowej. Sprawy nie poprawia na pewno fakt, iż przepisy art. 116 Ordynacji podatkowej do odpowiedzialności członków zarządu za niezwróconą dotację należy stosować “odpowiednio”. Ma to istotne znaczenie gdy weźmiemy pod uwagę fakt, że odpowiedzialność za nieprawidłowości ma charakter obiektywny, oderwany od wiedzy czy winy członków zarządu. Stąd bezrefleksyjne przyjmowanie, że decyzja zwrotowa jest deklaratoryjna i za zobowiązania zwrotowe odpowiedzialny byłby już członek zarządu, który był w spółce w momencie otrzymania płatności godziłoby w podstawowe zasady porządku prawnego. Widoczna w orzecznictwie tendencja do obiektywizowania odpowiedzialności członków organów spółek w przypadku należności zwrotowych nabierałaby dodatkowego znaczenia prowadzącego do absurdalnych wniosków, wśród których na pierwsze miejsce wysuwałby się wniosek konieczności składania wraz z wnioskiem o płatność także wniosku o ogłoszenie upadłości beneficjenta.
Na pewno przed sądownictwem administracyjnym nie lada problem – spraw odpowiedzialności członków zarządu jest już coraz więcej i jasne rozstrzygnięcie reguł odpowiedzialności przyczyniłoby się do utrwalenia pewności prawnej samych beneficjentów i instytucji.
Więcej na opisany przeze mnie temat można przeczytać w artykule mojego współautorstwa, który ukazał się na łamach Zeszytów Naukowych Sądownictwa Administracyjnego – Odpowiedzialność członka zarządu beneficjenta za niezwróconą dotację unijną.
A poniżej mogą się Państwo zapoznać z przygotowaną przez nas jakiś czas temu infografiką dotyczącą tego tematu.
O autorze
Zadaj pytanie autorowi KRZYSZTOF BRYSIEWICZ Partner zarządzający/ Radca prawnyKontakt dla mediów
