W mediach pojawiają się obecnie zapowiedzi licznych kontroli w związku z udzieleniem pomocy publicznej w ramach szeregu tarcz antykryzysowych, w tym tarczy finansowej PFR. Ze szczególnymi konsekwencjami powinni liczyć się ci przedsiębiorcy, którzy uzyskali pomoc, pomimo niespełnienia warunków do jej udzielenia. Konsekwencje te przejawiają się nie tylko w obowiązku zwrotu pomocy, ale również w odpowiedzialności karnej, którą mogą ponieść managerowie beneficjentów za tzw. oszustwa dotacyjne.
Organy ścigania już od kilku lat intensywnie tropią nadużycia i nieprawidłowości związane z korzystaniem przez przedsiębiorców ze środków unijnych. Oszustwo dotacyjne to jeden z najczęściej stawianych beneficjentom zarzutów związany z wyłudzeniami środków publicznych. Zarówno Centralne Biuro Antykorupcyjne, jak i inne organy ścigania dokonują zatrzymań w sprawach związanych z wyłudzaniem środków unijnych, a także kontrolują urzędników wydających unijne pieniądze, jak i otrzymujących je beneficjentów.
Mechanizmy wyłudzenia dotacji, o których obecnie tyle słyszymy w związku z licznymi postępowaniami przygotowawczymi i karnymi pokazują, że zarówno od strony prawnej, ale też przede wszystkim ludzkiej wiele nieprawidłowości wykrywanych jest późno, czasami zdecydowanie za późno. Kreatywność przedsiębiorców nie ma granic, a niekiedy po prostu osoby wyłudzające dotacje wykorzystują ewidentne luki w systemie i braki w zakresie doświadczonych kadr.
Obecnie dałoby się zapewne napisać całą książkę w której ujęte zostałyby skuteczne i nieskuteczne metody wyłudzeń dotacji, począwszy od ustawiania przetargów i zamówień – mniej czy bardziej wyrafinowanego, przez sztuczne kształtowanie struktur, tak aby „pasowały” do danego konkursu np. oferowane jeszcze przez wielu „szyte na miarę” MSP, „rezerwowanie” obszarów przez składanie dużej liczby wniosków, rezerwowanie alokacji w konkursach przez składanie wniosków za pośrednictwem innych beneficjentów, czy transakcje z udziałem unijnych podmiotów i ucieczkę w „nieoszukańcze” bankructwo.
Oszustwa czy niejasne przepisy?
Warto postawić pytanie na ile nieprawidłowości w projektach z wykorzystaniem środków publicznych wykrywane przez różne organy kontrolne są wynikiem oszustwa, a na ile wynikiem skomplikowania przepisów i ich niejasnej interpretacji. Wydatkowanie środków publicznych nie jest proste, a problem z realizacją projektów pogłębia fakt, że większość zasad według których te projekty mają być realizowane nie tylko ma charakter ogólny, ale jest określona nie w przepisach prawa a w regulaminach, instrukcjach czy wytycznych. Np. proces zamówień w projektach unijnych realizowanych przez przedsiębiorców został uregulowany w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 , podczas gdy wcześniej regulowały go bardzo ogólne postanowienia umowy o dofinansowanie, wymagające od przedsiębiorcy wyboru kontrahentów w przejrzystej i rzetelnej procedurze, z zachowaniem zasady bezstronności. Takie ogólne klauzule nie zawsze są wystarczające do precyzyjnego określenia obowiązków przedsiębiorców. Również sami urzędnicy czy prowadzący postępowanie mają problemy z ich interpretacją, z reguły, ze względu na dyscyplinę finansów publicznych, przyjmując tę najbardziej niekorzystną dla beneficjentów. Dlatego niewątpliwie normy regulujące wydatkowanie unijnych środków wymagają z jednej strony doprecyzowania, w szczególności w takich obszarach jak realizacja zamówień, sposób ustalania powiązań między przedsiębiorstwami, osiąganie wskaźników projektu i sposób komunikowania się z instytucjami i zatwierdzania zmian, z drugiej zaś strony zasady te powinny być określone w przepisach powszechnie obowiązujących co pozostaje spójne ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w wyroku P 1/11 z 12 grudnia 2011 r.
Podobnie istotnym problemem dla przedsiębiorców są chociażby postanowienia tarcz antykryzysowych i Tarczy Finansowej PFR. O tym pisałem szerzej w poprzednich wpisach m.in. Definicja MSP w Tarczy Finansowej i Beneficjenci Tarczy Finansowej – „stać się” MSP i korzystać „bardziej”?
Bierzesz dotację? Uważaj na odpowiedzialność karną
Ryzyka związane z realizacją projektów z funduszy unijnych to nie tylko utrata majątku w wyniku ewentualnych nieprawidłowości, ale też potencjalnie odpowiedzialność karna dla tych z beneficjentów lub ich reprezentantów, którzy przekroczyli cienką czerwoną linię pomiędzy niewiedzą i nieświadomością, a znajomością i świadomością popełnianych działań.
Chociaż środki unijne są w Polsce wykorzystywane już od 15 lat to ciemną stronę dotacji nadal otacza pewien nimb tajemnicy, a te coraz liczniejsze postępowania, które się toczą, albo z uwagi na swoje skomplikowanie toczą się latami, albo dotyczą bardzo prostych i ewidentnych zagadnień. Oszustwo dotacyjne to temat złożony warto jednak wyjść od artykułu 297 Kodeksu karnego, który kryminalizuje tego typu oszustwa.
"Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5."
Z powyższego przepisu wynika, że penalizowane jest takie zachowanie beneficjenta lub osoby pomagającej mu, które ma charakter celowy, świadomy. Przestępstwo oszustwa dotacyjnego wskazane w tym przepisie polega także na przedłożeniu dokumentu lub oświadczenia, które zawiera takie nieprawdziwe czy też nierzetelne informacje.
Gdzie kończy się świadomość?
System aplikowania o środki publiczne jest systemem złożonym, wymagającym od beneficjenta ponadstandardowej wiedzy z wielu dziedzin prawa, a niektóre materie okazują się zbyt skomplikowane nawet dla prawników czy specjalistów z jednostek obsługujących dofinansowania. Pokazuje to doskonale opisywana przeze mnie kilkukrotnie kwestia ustalania powiązań na potrzeby określenia statusu przedsiębiorstw. W tym kontekście np. zarzut świadomego przedłożenia dokumentów, które okazują się nieprawdziwe albo wadliwe powinien być przez prokuratorów i prowadzących postępowanie traktowany ze szczególną ostrożnością, podobnie jak zarzut powiązań z wykonawcą danej usługi czy nieprawidłowego określenia treści wniosku.
Stawianie na tym gruncie zarzutów świadomego działania beneficjentów powinno mieć miejsce ze szczególną ostrożnością i powinno być poparte rzeczywiście kompleksowym materiałem dowodowym. Trzeba pamiętać, że możliwe powiązania pomiędzy przedsiębiorcami na gruncie przepisów dot. pomocy publicznej są daleko bardziej złożone niż np. powiązania określane na gruncie innych ustaw np. Kodeksu spółek handlowych. Dość powiedzieć, że do tej pory sami urzędnicy udzielający dofinansowań mają istotne problemy z rozpoznawaniem, kiedy pomiędzy przedsiębiorcami zachodzi normalna współpraca gospodarcza, a kiedy przeradza się ona w coś co można nazwać powiązaniem. W tej sytuacji stawianie beneficjentom zarzutów świadomego działania bez rzetelnego udokumentowania tej świadomości tylko dlatego, że „ktoś o czymś słyszał” albo „czegoś się domyślał” uznać można za zbyt daleko idące.
Patologie - margines czy powszechne zjawisko?
Nie oznacza to jednak, że w praktyce obrotu nie występują przypadki patologiczne. Oszustwo dotacyjne to coraz bardziej “popularne” zjawisko, co jest bezpośrednio skorelowane z popularnością samych instrumentów dotacyjnych. Tajemnicą poliszynela jest fakt, że prawie każde działanie i program doczekały się swoich “specjalnych” beneficjentów, którzy w ramach zorganizowanego procederu prowadzili i pozyskiwali unijne granty nie w celu realizacji projektów i przyczyniania się tym samym do realizacji celów publicznych, ale wyłącznie w zamiarze łatwego zarobku. Mechanizmy wyłudzania dotacji są różne – przez start w wielu obszarach (w przypadku konkursów obszarowych) i eliminację konkurencji, przez taką “organizację” zamówień w projekcie, aby realizowały je podmioty związane z beneficjentem po np. oszustwa w zakresie braku pomocy publicznej czy przekłamania w zakresie statusu przedsiębiorstwa (zamiast np. mikro-przedsiębiorstwa dotację bierze podmiot, który postawił spółkę na tzw. słupa). Na porządku dziennym znajduje się również podawanie nieprawdziwych informacji w dokumentacji aplikacyjnej np. w zakresie posiadanego potencjału czy doświadczenia, zatajanie informacji o wykluczeniu danego podmiotu z możliwości ubiegania się o dofinansowanie ze świadomością, że nikt tych informacji nie zweryfikuje.
Zawsze jednak w każdym z tych przypadków kierujący postępowaniem ustalając stopień świadomości sprawców powinni kierować się starą zasadą cui bono czyli badać przede wszystkim kto skorzystał na oszustwie. Trop pieniądza bowiem może w najprostszy sposób odpowiedzieć kto skorzystał albo wykluczyć, że mamy do czynienia z przestępstwem.
Jak pokazują tymczasem sprawy z którymi mamy do czynienia często postępowanie prowadzone jest przez śledczych bez pogłębionej wiedzy na temat przepisów i specyfiki realizowanych projektów.
Kadry i zdrowy rozsądek
Zwalczanie patologicznych układów, które miały i będą mieć miejsce przy wydatkowaniu środków publicznych powinno odbywać się z głową i z rozsądkiem. Na pewno drogą do usuwania patologii nie jest “zaostrzanie systemu” wydatkowania środków i ich wyboru. Takie działanie w najlepszym razie prowadzi do utrudnienia życia beneficjentom i samym urzędnikom, a w najgorszym może prowadzić do udaremnienia celów publicznych czyli np. budowy innowacyjnych opartych na wiedzy przedsiębiorstw, rozwoju współpracy biznesu z nauką itp. Niestety jak pokazuje doświadczenie jest to jedna z najczęściej stosowanych ścieżek walki z nadużyciami na przyszłość.
Ilość postępowań prowadzonych obecnie przez organy ścigania w związku z domniemanym czy rzeczywistym wyłudzeniem środków publicznych stawia też pytanie o sens i jakość kontroli prowadzonych zarówno przez inne instytucje, w tym tą udzielającą dofinansowania. Bardzo często w toku takich postępowań prowadzący postępowanie pytają kontrolerów “Czy gdyby Pan wtedy wiedział, że” i tutaj padają okoliczności ustalone w ramach postępowania przygotowawczego, na co odpowiedź kontrolera . Pokazuje to, że albo kontrole projektów po prostu sobie nie radzą z wykrywaniem nieprawidłowości, albo nie mają instrumentów do skutecznego ich wykrywania.
Niestety typową reakcją systemu na te patologie jest np. zaostrzanie kryteriów konkursów czy rozwiązywanie umów bez dokładnego wyjaśnienia sprawy. Tego typu instrumenty nie są skuteczne w walce z patologiami, zwłaszcza że podmioty, które odpowiadają za wyłudzenia dawno już nie istnieją albo są tzw. wydmuszkami. Dlatego warto w mojej ocenie, aby w ramach każdej z instytucji funkcjonował specjalny zespół złożony zarówno z doświadczonych kontrolerów jak i prawników, który mógłby śledzić takie nieprawidłowości, na bieżąco reagować na tego typu patologie i zgłaszać skuteczne rozwiązania.
O autorze
Zadaj pytanie autorowi KRZYSZTOF BRYSIEWICZ Partner zarządzający/ Radca prawnyKontakt dla mediów
