20 stycznia 2020 KRZYSZTOF BRYSIEWICZ

Nowy rok – nowe otwarcie w funduszach UE? Oby

Tagi droga sądowa ocena projektów procedura odwoławcza system wdrażania umowa o dofinansowanie wskaźniki projektu zwrot dofinansowania

Rok 2020 otwieramy z nowym – starym Ministerstwem Funduszy UE, a także nową panią minister Małgorzatą Jarosińską-Jedynak.

Jak te zmiany wpłyną na dystrybucję środków unijnych? Mam nadzieję, że pozytywnie pracy bowiem jest bardzo dużo –  system zarządzania i wdrażania funduszy unijnych wymaga kompleksowych zmian, które rzeczywiście dużo bardziej przybliżą go do modelu określonego w unijnych przepisach i zapewnią w końcu poszanowanie praw wszystkich uczestników tego systemu, na czele z beneficjentami. Oczywiście na papierze dane związane z tzw. absorpcją wyglądają bardzo dobrze. Kontraktacja czyli ilość środków alokowanych do podpisanych umów o dofinansowanie jest w przypadku Polski bardzo wysoka, jedna z najwyższych w całej Unii. Niestety poza tym, że środki udaje się wydać szybko to nie zawsze w sposób optymalny i z poszanowaniem praw wszystkich uczestników systemu. Obok efektywnego wydatkowania równie istotne jest również skuteczne odzyskiwanie środków, a także prawidłowe realizowanie projektów przez beneficjentów, a tutaj nie zawsze obecny system wdrożenia daje radę.
O części koniecznych zmian systemu wdrażania pisałem już wielokrotnie, a ostatnio miałem także okazję wypowiedzieć się w materiale dla agencji Newseria.

https://biznes.newseria.pl/news/polska-szybko-i-skutecznie,p1093858090

Więcej jakości

Tajemnicą poliszynela jest, że jedną z ważniejszych bolączek funduszy unijnych jest brak wykwalifikowanych kadr, niezbędnych zarówno na etapie organizacji konkursów, jak i później, na etapie weryfikacji i rozliczania projektów. Zgodnie z raportami dotyczącymi potencjału administracyjnego zarządzania funduszami unijnymi w podmiotach objętych Umową Partnerstwa łącznie obecnie funkcjonuje ponad 15 tys. osób, z czego ok. 300 pracowników to prawnicy, ok. 250 to osoby odpowiedzialne za wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości, ok. 1500 pracowników jest odpowiedzialnych za nabór i ocenę projektów, a ok. 1300 za obsługę projektów . Gdy odniesie się te liczby po pierwsze do całkowitej wartości projektów, które są realizowane (1 bln zł), a po drugie do ich ilości (50 tys.) to nie sposób nie odnieść wrażenia, że liczba pracowników nie przystaje jednak do ilości realizowanych projektów. Dla porównania zapewne warto byłoby sięgnąć do odpowiednich danych po stronie wnioskodawców i beneficjentów, ewentualnie także firm doradczych co mogłoby pokazać jakie zasoby osobowe dedykuje prywatny sektor do obsługi unijnych projektów.
W moim odczuciu popartym też praktyką o ile ilość pracowników być może byłaby wystarczająca, to wiele do życzenia pozostawia jakość kadr. Pokazują to zresztą z kolei obiektywne procesy takie jak np. organizacja konkursów, ich średnia długość, bieżąca obsługa projektów, czy w końcu wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości. We wszystkich tych elementach typowym zjawiskiem jest nadmierna długość trwania (przewlekłość) postępowań, która moim zdaniem jest zawiniona przede wszystkim przez brak właściwych kadr i oczywiście ilość konkursów. Tych ostatnich od początku perspektywy było już aż ok. 400.
Od 2008 r. kiedy to w ówczesnej ustawie wdrożeniowej w rezultacie działań Rzecznika Praw Obywatelskich pojawiła się procedura odwoławcza upłynęło ponad 11 lat. Niestety ramy prawne funduszy są dalekie od doskonałości i wymagają radykalnej poprawy.
Projekty rozporządzeń unijnych na nową perspektywę zakładają dalsze upraszczanie systemów zarządzania, a także znoszenie obciążeń administracyjnych beneficjentów. Komisja Europejska zwraca przy tym uwagę, że systemy zarządzania powinny korzystać z już istniejących ram prawnych, przy czym traktowanie beneficjentów i wnioskodawców nie może być gorsze niż podejście do innych podmiotów w podobnej sytuacji prawnej na gruncie innych gałęzi prawa – tzw. zasada asymilacji.
Tymczasem ramy prawne regulujące zarówno wybór projektów, jak i później ich realizację od wielu już lat pozostawiają wiele do życzenia z tej perspektywy. Najlepiej pokazuje to fakt, że przepisy ustaw wdrożeniowych były już kilkukrotnie przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który dwukrotnie uznał je za niezgodne z Konstytucją RP.
Szczególnej uwagi wymagają na pewno kwestie, które są kluczowe z perspektywy prawidłowości działania całego systemu wdrażania:
• po pierwsze wspólne ramy prawne dla dystrybucji i wdrażania dla wszystkich instytucji,
• po drugie jasne rozstrzygnięcie w jakiej formie są rozdzielane i realizowane projekty,
• po trzecie jedno miejsce publikacji aktów prawnych dotyczących praw i obowiązków wnioskodawców i beneficjentów.

Jednolite ramy prawne dla wszystkich

Pierwszy z postulatów to odzwierciedlenie tego o czym mówił sam Premier Morawiecki zapowiadając kilka lat temu jedną instytucję, która będzie koordynowała prace wszystkich instytucji centralnych zaangażowanych we wdrażanie. Dystrybucja środków publicznych odbywa się obecnie w ramach tak wielu programów i za pośrednictwem tak wielu instytucji, że dla praktycznie każdej z nich można wyodrębnić dla niej tylko specyficzną procedurę przyznawania środków. Na ten moment w zasadzie skończyło się na zapowiedziach i na rozwiązaniu kadłubowym, które znalazło odzwierciedlenie w tzw. grupie PFR i ustawie o systemie instytucji rozwoju. Rozwiązanie to nie jest zadowalające i na pewno trzeba kontynuować prace w kierunku większej integracji instytucji rozdzielających obecnie unijne pieniądze w szczególności na poziomie jednolitych ram prawnych – obecnie bowiem prawie każda z instytucji centralnych zaangażowanych we wdrażanie ma swoją ustawę i swoje specyficzne procedury, które modyfikują czy uzupełniają postanowienia ustawy wdrożeniowej . Dystrybucja środków publicznych odbywa się obecnie w ramach tak wielu programów i za pośrednictwem tak wielu instytucji, że dla praktycznie każdej z nich można wyodrębnić dla niej tylko specyficzną procedurę przyznawania środków. I tak przykładowo obok ustawy wdrożeniowej, regulującej przyznawanie środków unijnych mamy np. ustawę o zasadach finansowania nauki, ustawę o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, ustawę o Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości czy ustawę o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Nie sposób nie wspomnieć również ustawy o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014–2020.
[Więcej we wpisie: Konstytucja biznesu dla beneficjentów czy zwykła ustawa?]

Jasna procedura przyznawania środków i realizacji projektów

Drugi postulat to powtarzana już od lat przez wielu przedstawicieli nauki konieczność jasnego rozstrzygnięcia w jakiej formie przyznawane i wypłacane są środki unijne. Chodzi tutaj przede wszystkim, ale nie tylko o jasne rozstrzygnięcie czy umowa o dofinansowanie jest umową cywilnoprawną czy umową prawa administracyjnego. O tym, że procedura przyznawania środków ma charakter quasi – administracyjny (chociaż ustawodawca jak ognia unika jasnego nawiązania do Kodeksu postępowania administracyjnego), powiedziano już wiele, natomiast formuła w której realizowane są projekty nadal nie jest do końca jasna. Ustawa o finansach publicznych przewiduje, że instytucja podpisuje z beneficjentem umowę o dofinansowanie wyodrębniając przy tym jej kluczowe postanowienia. Sama umowa jest umową adhezyjną, jej wzór przygotowany przez instytucje jest niezwykle sformalizowany i jednostronny, nakładając na beneficjenta szereg daleko idących obowiązków. Jednocześnie w przypadku nieprawidłowości instytucja może przeprowadzić zarówno postępowanie administracyjne, jak i skorzystać z typowo cywilnych instytucji zabezpieczeń umowy takich jak weksle, gwarancje, poręczenia czy hipoteki. Powoduje to, że ta sama sprawa może być równolegle rozpoznawana zarówno przez sąd cywilny jak i sąd administracyjny. Nie trzeba dodawać, że taka sytuacja nie sprzyja pewności obrotu i rodzi bardzo wiele problemów, nie tylko dla beneficjentów, ale także dla samego systemu wdrażania. Jak pokazuje przy tym praktyka procedura administracyjna jest nieefektywna i potrafi trwać latami. Na pewno byłoby dobrze, aby jasno rozstrzygnięto w jakiej formie państwo dystrybuuje unijne fundusze i konsekwentnie się tego trzymano. Opowiadam się przy tym za całkowicie cywilnoprawną drogą dystrybucji środków. Niezależnie jednak od tego jakie rozwiązanie zostałoby ostatecznie obrane efektywna procedura odzyskiwania środków w takiej czy innej formie będzie wymagała położenia dużo większego nacisku na jakość kadr, moim zdaniem to przede wszystkim niedostatki kadrowe, zarówno ilościowe jak i jakościowe są przyczyną nieskutecznego systemu odzyskiwania.

Przepisy powszechnie czy wewnętrznie obowiązujące?

Nowe ministerstwo powinno pochylić się też nad nadal nierozwiązanym problemem przepisów na podstawie których przeprowadzane są konkursy o unijne granty. Pomimo tego, że już w 2012 r. Trybunał Konstytucyjny kwestionował możliwość prowadzenia konkursów w oparciu o dokumenty, które nie mają formy przepisów powszechnie obowiązujących, nadal wskazania z tego wyroku są ignorowane przez ustawodawcę. Kwestia ta ma przy tym istotny wymiar praktyczny – nadal bowiem przedsiębiorca, który ubiega się o dotację w województwie łódzkim i jednocześnie śląskim musi się liczyć z tym, że jego podstawowe uprawnienia i obowiązki w tych konkursach, określone w regulaminach, instrukcjach i przewodnikach przyjętych przez instytucje mogą wyglądać różnie. Inny może być przykładowo zakres możliwych uzupełnień i poprawek wniosku, inny tryb wnoszenia samego wniosku czy inne wymogi pod adresem wnioskodawcy co do sposobu wypełniania wniosku. Obecnie funkcjonuje proteza w której część dokumentów, takich jak wytyczne wydawane przez ministerstwo publikowane są w monitorze polskim, nadal jednak nie otrzymują one formy żadnego aktu prawa powszechnie obowiązującego.

Efektywna kontrola wyboru projektów

Chociaż w obecnej ustawie wdrożeniowej procedura odwoławcza ma swoje miejsce, to od kilku lat zarówno przepisy, jak i praktyka rozstrzygania protestów ulegają ciągłej erozji. Na pierwszy rzut oka, gdy uwzględni się dane liczbowe w aktualnej perspektywie finansowej wniesiono kilkanaście tysięcy protestów, a także 1,7 tys. skarg do sądów administracyjnych. Odsetek spraw rozpoznanych pozytywnie dla wnioskodawców to 1/4. Niemniej jednak pozycja wnioskodawców w procedurze odwoławczej jest osłabiona chociażby przez wprowadzenie tzw. warunków formalnych (art. 43 ustawy wdrożeniowej), których niespełnienie nie jest badane w procedurze odwoławczej (w przeciwieństwie do negatywnej oceny kryteriów), czy tzw. wyczerpanie alokacji, czyli brak środków w działaniu, który pozwala instytucjom pozostawić środki odwoławcze bez rozpoznania (art. 66 ustawy wdrożeniowej).
Bazując na własnych doświadczeniach stawiam również pytanie o sens obecnego modelu kontroli sądowo-administracyjnej projektów. Obecnie kontrola ocen projektów jest prowadzona przez sądy administracyjne, które po pierwsze nie mają możliwości samodzielnej kontroli złożonych zagadnień będących przedmiotem wniosków (sąd nie jest ekspertem), a po drugie nie rozstrzygają spraw co do ich istoty (brak kompetencji do wydania tzw. rozstrzygnięcia reformatoryjnego, przesądzającego wynik oceny). Powoduje to, że kontrola odwoławcza ma często charakter iluzoryczny (np. gdy sąd uchyla się od rozpoznania spornych ocen ekspertów albo gdy wskutek kilkukrotnego obiegu tej samej sprawy wskutek kolejnych wyroków sądów w ramach procedury odwoławczej dochodzi do wyczerpania środków). W jednej ze spraw które prowadzę sąd administracyjny już po raz czwarty na przestrzeni roku zajmuje się projektem mojego Klienta, podczas gdy – w teorii – sprawy dotyczące ocen projektów powinny być rozstrzygane najdalej w przeciągu kilku miesięcy. Nie jest to przy tym wyjątek. Na pewno, jeżeli sądowo – administracyjna kontrola miałaby być utrzymana to niezbędne będzie rozważenie rozwiązań, które pozwolą zwiększyć jej efektywność.

Pełniejsza współpraca z beneficjentami przy realizacji projektów

Te procesy z perspektywy instytucji sprowadzają się z reguły do (biernego) nadzoru nad działaniami beneficjentów. Liczba opiekunów projektów bardzo często nie przekłada się na jakość nadzoru nad ich realizacją. Przede wszystkim na styku opiekunowie projektu – beneficjenci gołym okiem widać niedostosowanie aparatu urzędniczego do biznesu i nikłe zrozumienie procesów rynkowych. Opiekunowie projektów w poszczególnych instytucjach w najlepszym razie ograniczają się do zdawkowych kontaktów z beneficjentami, w najgorszym nie są nawet powoływani w poszczególnych instytucjach, bo przecież istnieje ryzyko, że „mogliby się zaprzyjaźnić z beneficjentami”. Słaby kontakt z instytucjami powoduje, że beneficjenci realizujący projekty są w zasadzie zdani głownie na siebie, co czasami przy skali problemów i złożoności projektów powoduje, że wiele projektów kończy się porażką.
Względnie dobrze wyglądają zmiany dotyczące zasadniczego elementu realizacji projektów czyli zamówień. Tutaj obok bazy konkurencyjności za duży plus można poczytać wytyczne dotyczące kwalifikowalności, które stanowią dość jasne dyrektywy pozwalające beneficjentom prawidłowo zorganizować zamówienia.
Niestety nie da się tego samego powiedzieć o innych obszarach realizacji projektu, problematyczne są zarówno zmiany przedmiotowe jak i podmiotowe projektów, zmiany statusu przedsiębiorstwa, kwestie związane z pomocą publiczną szczególnie istotne przy projektach konsorcjalnych czy wreszcie realizacja wskaźników i konsekwencje ich niedochowania. W tych wszystkich i w wielu innych obszarach bardzo pożądany byłby bieżący kontakt z wykwalifikowanymi pracownikami instytucji odpowiedzialnymi za wdrażanie. Obecnie procesy te traktowane są jako zło konieczne. Braki w procesie nadzoru nad bieżącą realizacją projektów zastępowane są dużą liczbą kontroli i audytów, które rzeczywiście wykrywają wiele błędów, szkoda tylko, że ma to miejsce już po ich popełnieniu kiedy jedynym lekiem pozostaje korekta finansowa.

Jasny mechanizm wykrywania i korygowania nieprawidłowości

Jest to obszar gdzie trudno o statystyki. Tymczasem właśnie w tym obszarze ogniskują się największe bolączki nieprawidłowego nadzoru nad realizacją umów. Kontrole projektów realizowane są przez wiele instytucji, jednak same procedury zwrotowe prowadzone są w sposób długotrwały, bardzo często prowadząc do sytuacji, w których nie da się odzyskać środków z uwagi na upadłość/likwidację beneficjenta. Co istotne w wielu przypadkach z uwagi na upływ czasu instytucje nie były w stanie dochodzić skutecznie odpowiedzialności od członków zarządów firm beneficjentów, co skutkowało tym, że istotne kwoty nie zostały skutecznie odzyskane.
Z uwagi na niewydolności systemu w poprzedniej perspektywie wprowadzono szereg rozwiązań, które miały pomóc/zapobiec bezskutecznym windykacjom. Jednym z mechanizmów było ustawowe wyłączenie spod egzekucji zarówno przekazanych kwot dotacji jak i zakupionych za nie aktywów (art. 831 KPC). Wyłączenie te pierwotnie rozciągnięto aż na okres trwałości, by ostatecznie ograniczyć je do okresu realizacji projektu. Miało to pozwolić na zaspokojenie roszczeń instytucji z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami. Wprowadzenie tej instytucji było motywowane przepisami unijnymi tzw. rozporządzenia ogólnego, tymczasem przepisy te nigdy nie nakazywały stosowania tego rodzaju regulacji. Wyłączenie spod egzekucji środków jest jedynie próbą łatania nieefektywnego systemu odzyskiwania środków, w którym instytucje prowadzą postępowania przewlekle umożliwiając utylizację majątku zakupionego z dotacji i udaremniając skuteczną egzekucję.
Podobnie należy ocenić zmiany w zakresie naliczania odsetek oraz przedawnienia roszczeń instytucji. O ile odsetki od nieprawidłowo wydanych środków są naliczane już od momentu przekazania tych środków beneficjentom (art. 207 ustawy o finansach publicznych), to okres przedawnienia po zmianach wprowadzonych w ubiegłym roku rozpoczyna się dopiero z momentem zamknięcia danego programu wieloletniego (art. 66a ustawy o finansach publicznych). Te przepisy – niezgodne z unijnymi standardami w zakresie odzyskiwania nieprawidłowo wypłaconych kwot – również mają chronić same instytucje przed biernością ich urzędników i nieefektywnością procedur. Rozwiązania te są przy tym skrajnie niekorzystne i traktują beneficjentów środków unijnych dużo gorzej niż np. podatników, nie wspominając już o kontrahentach na gruncie prawa cywilnego.
Jednocześnie, te i szereg innych rozwiązań jasno wskazują, że instytucje mają problemy ze skutecznym odzyskiwaniem środków. Pytanie jednak czy zmiany przepisów ustaw, które umożliwią dochodzenie środków w nieskończoność pozwolą osiągnąć cel. Dużo lepszym rozwiązaniem byłoby chyba jednak wzmocnienie potencjału kadrowego, a także jasne określenie w jakim trybie należy odzyskiwać środki.
[Więcej we wpisie: Szklane domy ministerstwa rozwoju]

Wczesne wykrywanie patologii – stalowe szczury w systemie

Obecny system wdrażania nie sprzyja wykrywaniu i likwidacji patologii, które oczywiście zdarzały się i będą się zdarzać. Mechanizmy wyłudzenia dotacji, o których obecnie tyle słyszymy w związku z licznymi postępowaniami przygotowawczymi i karnymi pokazują, że zarówno od strony prawnej, ale też przede wszystkim ludzkiej wiele nieprawidłowości wykrywanych jest późno, czasami zdecydowanie za późno. Kreatywność przedsiębiorców nie ma granic, a niekiedy po prostu osoby wyłudzające dotacje wykorzystują ewidentne luki w systemie i braki w zakresie doświadczonych kadr.
Obecnie dałoby się zapewne napisać całą książkę w której ujęte zostałyby skuteczne i nieskuteczne metody wyłudzeń dotacji, począwszy od ustawiania przetargów i zamówień – mniej czy bardziej wyrafinowanego, przez sztuczne kształtowanie struktur, tak aby „pasowały” do danego konkursu np. oferowane jeszcze przez wielu „szyte na miarę” MSP, „rezerwowanie” obszarów przez składanie dużej liczby wniosków, rezerwowanie alokacji w konkursach przez składanie wniosków za pośrednictwem innych beneficjentów, czy transakcje z udziałem unijnych podmiotów i ucieczkę w „nieoszukańcze” bankructwo.
Niestety typową reakcją systemu na te patologie jest np. zaostrzanie kryteriów konkursów czy rozwiązywanie umów bez dokładnego wyjaśnienia sprawy. Tego typu instrumenty nie są skuteczne w walce z patologiami, zwłaszcza że podmioty, które odpowiadają za wyłudzenia dawno już nie istnieją albo są tzw. wydmuszkami. Dlatego warto w mojej ocenie, aby w ramach każdej z instytucji funkcjonował specjalny zespół złożony zarówno z doświadczonych kontrolerów jak i prawników, który mógłby śledzić takie nieprawidłowości, na bieżąco reagować na tego typu patologie i zgłaszać skuteczne rozwiązania.

Wiele jeszcze pracy przed nową Panią Minister i podległymi jej urzędnikami nowego resortu. Ważne, aby obok samej kontraktacji udało się zadbać także o inne elementy systemu wdrażania, tak aby na koniec można było z czystym sumieniem powiedzieć, że nie tylko wydaliśmy wszystkie alokowane unijne środki, ale że zrobiliśmy to efektywnie i z poszanowaniem praw wszystkich beneficjentów. W końcu ważne aby było nie tylko szybko, ale żeby nie było byle jak.

O autorze

Autor
Zadaj pytanie autorowi KRZYSZTOF BRYSIEWICZ Partner/ Radca prawny
Specjalizuję się w prowadzeniu spraw dotyczących pomocy publicznej i środków unijnych. Lubię wyzwania, dlatego chętnie reprezentuję klientów w trudnych i skomplikowanych sprawach. Chętnie dzielę się swoją wiedzą podczas konferencji branżowych i naukowych, a także na łamach bloga.

Kontakt dla mediów

Avatar
Sylwia Zajdel-Goleniowska

Newsletter

Bądź na bieżąco. Otrzymuj informacje o nowych publikacjach ekspertów z Kancelarii Brysiewicz i Wspólnicy

Użycie przycisku „Zapisz się!” oznacza zgodę na otrzymywanie od Brysiewicz i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (01-029) przy ul. Dzielnej 60 (dalej jako: „Kancelaria”) drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany w powyższym polu newslettera zawierającego ofertę Kancelarii. Zgodę można wycofać w każdym czasie bez wpływu na zgodność z prawem przetwarzania dokonanego przed jej wycofaniem. Administratorem danych osobowych jest Kancelaria. Podane dane osobowe są przetwarzane w celu przesyłania informacji dotyczących oferty Kancelarii drogą mailową. Szczegóły dotyczące zasad przetwarzania danych osobowych znajdują się w klauzuli informacyjnej.