Komu grożą korekty za niewdrożenie unijnych dyrektyw? – Dwa słowa o odpowiedzialności państwa za nieprawidłowości

W związku z nieterminową implementacją dyrektyw zamówieniowych (2014/24/UE i 2014/25/UE) ostatnio dużo mówiło się o możliwych konsekwencjach prawnych również dla beneficjentów środków unijnych. Jedną z możliwych konsekwencji, na którą zwracano uwagę w prasie miało być nałożenie na beneficjentów korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami w zamówieniach współfinansowanych ze środków europejskich np. związanych z tym, że w udzielanych zamówieniach nie byłby wykorzystywany tzw. jednolity europejski dokument zamówienia (niezgodnie z dyrektywami), co mogłoby powodować uzasadnione roszczenia wykonawców wobec zamawiających.

Czy istotnie zamawiający – beneficjenci środków europejskich powinni liczyć się z nałożeniem na nich korekt finansowych w tego typu przypadkach? Powyższa dyskusja jest częścią szerszego problemu dotyczącego kwestii rozkładu odpowiedzialności za nieprawidłowości w projektach finansowanych ze środków europejskich. W mojej ocenie beneficjenci, stosując się do obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych (czy też wszelkich innych przepisów krajowych) nie ponoszą ryzyka związanego z nieprawidłowościami wynikającymi z niedostosowania tych przepisów do regulacji unijnych. Konsekwencje takiej sytuacji łącznie z odpowiedzialnością za nieprawidłowość obciążają bowiem państwo. W poprzednim wpisie wskazywałem, że podstawą poniesienia odpowiedzialności za nieprawidłowości przez instytucje będzie art. 70 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, a dla obecnej perspektywy finansowej art. 122 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013. Zgodnie z tymi przepisami, jeżeli kwoty nienależnie wypłacone beneficjentowi nie mogą być odzyskane i jest to wynikiem błędu lub zaniedbania ze strony państwa członkowskiego, dane państwo jest odpowiedzialne za zwrot takiej kwoty do budżetu Unii.

Według mnie nieterminowe wdrożenie dyrektyw skutkujące nieprawidłowościami oceniać należy jako zaniedbanie państwa członkowskiego uzasadniające jego wyłączną odpowiedzialność. Co więcej, nieterminowe wdrożenie dyrektyw czy też inne uchybienie przepisom unijnym powodujące nieprawidłowości w wydatkowaniu środków z unijnego budżetu może nieść za sobą nawet dalej idące skutki dla państwa. Gdyby bowiem stwierdzono, że nieprawidłowość ma charakter systemowy Komisja Europejska mogłaby nałożyć korektę finansową na cały program – czego konsekwencje poniósłby budżet krajowy (art. 31 Rozporządzenia Komisji 480/2014).

W tym kontekście warto posłużyć się konkretnymi przykładami spraw, w których to właśnie odpowiedzialność czy też współodpowiedzialność państwa były przyczynami nieprawidłowości. Dodatkowo warto przyjrzeć się argumentacji państw stosowanej w tego typu sprawach.

Prehistoria – Deutsche Milchkontor
Jednym z pierwszych, historycznych już case’ów, dotyczących zwrotu środków pochodzących z unijnego budżetu jest sprawa Deutsche Milchkontor, w której Trybunał Sprawiedliwości badał sprawę pomocy udzielonej producentom pasz wykorzystującym mleko odłuszczone w proszku oraz eksporterom mleka odłuszczonego w proszku.
Jak się okazało skład chemiczny mleka wykorzystywanego przez beneficjentów pomocy a pochodzącego od jednego z dostawców nie pozwalał na uznanie przedmiotowego produktu za mleko w proszku w rozumieniu przepisów unijnych, przy czym jednym z warunków udzielenia pomocy było wykorzystywanie odtłuszczonego mleka w proszku. Co istotne przy tym, dostarczany produkt wykazywał te same właściwości co mleko w proszku o właściwym składzie chemicznym (wykrycie nieprawidłowości wymagało przeprowadzenia specjalistycznych badań, beneficjenci pomocy nie mieli możliwości samodzielnego jej wykrycia).
W tym, bardzo ważnym dla praktyki, wyroku Trybunał Sprawiedliwości dopuścił możliwość odstąpienia od dochodzenia zwrotu pomocy bezpośrednio od beneficjenta wskazując przy tym, że odstąpienie takie jest uzasadnione zasadą pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań. Wskazał przy tym, że okoliczność, iż administracja publiczna wiedziała lub powinna była wiedzieć (w związku z nadzorem sprawowanym nad producentem mleka), że pomoc została udzielona nienależnie może stanowić okoliczność uzasadniającą odstąpienie od dochodzenia zwrotu. Warunkiem odstąpienia od zwrotu jest również zastosowanie takich samych kryteriów przy odstąpieniu od dochodzenia zwrotu zarówno dla środków unijnych, jak i dla środków krajowych.

Litwa : Polska 1:0
Innym bardzo ciekawym przypadkiem dotyczącym nieprawidłowości systemowej jest sprawa litewskiego programu rozwoju obszarów wiejskich, którą zajmował się Sąd I Instancji. Sprawa dotyczyła korekty finansowej którą na Litwę nałożyła Komisja Europejska, a która była rezultatem stwierdzenia przez Komisję nieprawidłowości polegającej na braku zapewnienia prawidłowej kontroli wydatkowania środków(niewystarczająca kontrola w zakresie stosowania nawozów oraz niedokonanie kontroli wszystkich działek w ramach działania rolnośrodowiskowego). W tej sprawie Litwa podjęła się trudu udowodnienia, że stwierdzone uchybienie nie wywarło żadnego, nawet potencjalnego, wpływu na budżet Unii Europejskiej. Elementem nieprawidłowości jest bowiem obok naruszenia przepisów również szkoda, którą takie naruszenie, choćby potencjalnie, mogło wyrządzić w budżecie UE. Jak się okazało argumentacja Litwy była na tyle przekonująca, że Sąd I Instancji stwierdził nieważność decyzji Komisji nakładającej na Litwę korektę finansową. Jakie argumenty przekonały sędziów? Otóż Litwa wskazała, że pomimo iż system wdrażający program istotnie nie zawierał wymaganego przez Komisję mechanizmu kontroli, to przeprowadzone następnie na próbie 10% gospodarstw kontrole ex post (których zakres był zgodny ze wskazaniami Komisji) nie doprowadziły do stwierdzenia żadnego naruszenia wśród skontrolowanych beneficjentów. W ocenie Sądu powyższe potwierdziło, że w praktyce brak przekrojowych kontroli zgodnych z przepisami Unii doprowadził do powstania jedynie nieznacznego ryzyka finansowego dla budżetu Unii. Powyższy wyrok jest doniosły nie tylko ze względu na potencjalną odpowiedzialność państwa z tytułu nieprawidłowości, ale wskazuje również, że pogląd o braku relewancji oceny, czy dane uchybienie ma choćby potencjalny wpływ na budżet unijny nie jest trafny. Pogląd ten ugruntował się zwłaszcza w orzecznictwie sądów administracyjnych, które przyjmują powszechnie, że w zasadzie kwestia szkody (która może mieć charakter hipotetyczny) nie podlega badaniu (np. NSA w wyroku z 6.8.2015 r.). Tymczasem jak się okazuje beneficjent nie tylko może, ale wręcz powinien próbować wykazywać, że pomimo uchybienia taki hipotetyczny uszczerbek w budżecie unijnym nie zaistniał.
Dla porównania, praktycznie w tym samym czasie Sąd I Instancji wydał również wyrok dotyczący nieprawidłowości systemowych przy wdrażaniu polskiego programu rozwoju obszarów wiejskich. Nieprawidłowości te dotyczyły finansowania tzw. rent strukturalnych tj. dofinansowania do wcześniejszych emerytur rolników. Przy czym jeden z zarzutów Komisji odnosił się do okoliczności, że nie skontrolowano czy przechodząca na wcześniejszą emeryturę osoba przekazująca gospodarstwo prowadziła komercyjną gospodarkę rolną w okresie poprzedzającym przekazanie gospodarstwa przejmującemu. Polska, podejmując próbę kwestionowania korekty, podjęła inną drogę niż Litwa, mianowicie usiłowała w ramach postępowania wykazać, że unijne przepisy w rzeczywistości nie wymagały (nie było to warunkiem przyznania wsparcia), aby rolnik przechodzący na emeryturę prowadził komercyjną gospodarkę rolną. Powyższa argumentacja nie spotkała się jednak z uznaniem Sądu I Instancji, który stwierdził, że unijne przepisy wprost przewidują uprzednie prowadzenie działalności komercyjnej przez rolnika przechodzącego na emeryturę, w związku z czym brak kontroli tego stanu przez Polskę przed przyznaniem renty mógł narazić unijny budżet na uszczerbek. M.in. z powyższych względów korekta finansowa nałożona w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością została utrzymana. Ciekawe, jak ta sprawa by się potoczyła gdyby Polska obok podniesionej argumentacji spróbowała również odwołać się, podobnie jak Litwa, do wyników kontroli ex-post…

Wrocław – zamówienia
Na deser natomiast sprawa dotycząca projektu realizowanego przez Miasto Wrocław w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Sprawa dotyczyła nieprawidłowości przy przetargu na wykonawcę Północnej Obwodnicy Śródmiejskiej we Wrocławiu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było, aby wykonawca zobowiązał się do wykonania własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem. Będące stroną umowy o dofinansowanie Centrum Unijnych Projektów Transportowych uznało, że zastrzeżenie powyższego wymogu jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji, w związku z czym nałożyło na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5% kwoty kosztów kwalifikowalnych. Wrocław bronił się tym, że ówcześnie obowiązujące przepisy PZP (art. 36 ust. 5) dopuszczały możliwość ograniczenia powierzenia zamówienia podwykonawcom. Instytucja stała natomiast na stanowisku, że takie ograniczenie jest niezgodne z dyrektywą 2004/18.
W toku postępowania dotyczącego zwrotu środków zawisłego przed WSA w Warszawie sąd krajowy wystąpił z pytaniem prejudycjalnym do TSUE czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18 dopuszczalne jest takie ograniczenie jak zaproponowane w SIWZ przez Miasto Wrocław. Dodatkowo sąd spytał, czy skutkiem zastosowania powyższego wymogu jest takie naruszenie przepisów prawa unii, które uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej?
Sprawa jest obecnie w trakcie rozpatrywania przez Trybunał natomiast warto odwołać się do opinii rzecznika generalnego Eleanor Sharpston w tej sprawie.

Podsumowanie
Przywołany wyżej pogląd jest kluczowy w kontekście obaw wyrażanych w związku z nieterminową implementacją dyrektyw zamówieniowych. W mojej ocenie w sytuacji, w której to z winy Państwa nie dojdzie do wdrożenia dyrektyw w terminie, podmiotom, które stosują się do aktualnie obowiązujących przepisów krajowych nie będzie można postawić skutecznie zarzutu nieprawidłowości i tym samym nałożyć korekty finansowej. Odrębną kwestią jest natomiast kwestia odpowiedzialności samego państwa za nieprawidłowości w zamówieniach przeprowadzonych w oparciu o „stare” przepisy PZP. Według mnie w tym przypadku istnieją podstawy do obarczenia państwa negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z niewdrożenia dyrektywy. Podstawą do tego jest art. 122 ust. 2 ak. 4 Rozporządzenia 1303/2013: „jeżeli kwoty nienależnie wypłacone beneficjentowi nie mogą być odzyskane i jest to wynikiem błędu lub zaniedbania ze strony państwa członkowskiego, dane państwo członkowskie jest odpowiedzialne za zwrot takiej kwoty do budżetu Unii„. Oczywiście warunkiem takiej odpowiedzialności jest uprzednie przesądzenie, że mamy do czynienia z nieprawidłowością.

Powołane wyżej wyroki i opinia rzecznika generalnego pokazują, że beneficjenci środków unijnych nie stoją na straconej pozycji w sporach z instytucjami, a obciążanie ich wyłączną odpowiedzialnością za nieprawidłowości nie zawsze będzie uzasadnione. Odpowiedzialność państwa za realizację projektu sprowadza się nie tylko do wypłaty środków, ale obejmuje znacznie szersze spektrum obowiązków, począwszy od prawidłowej implementacji unijnych przepisów, przez aktywną współpracę z beneficjentem w realizacji projektu, po prawidłowe realizowanie obowiązków kontrolnych. Co istotne, już od dłuższego czasu w orzecznictwie sądów, zwłaszcza powszechnych, akcentuje się zasadę lojalności kontraktowej, zwracając uwagę na – niedocenianą niekiedy – rolę instytucji w realizacji projektu. Jak pokazują powyższe poglądy obciążenie współodpowiedzialnością instytucji za prawidłową realizację projektu ma swoje umocowanie także w przepisach unijnych.