Ustawa odległościowa a niedozwolona pomoc publiczna – co dalej?

W ostatnich dniach w związku z opublikowaniem ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych czyli tzw. ustawy odległościowej rozpoczęła się ożywiona dyskusja dotycząca proponowanych w tej ustawie regulacji. Nie jest tajemnicą, że ustawa ta, której wprowadzenie motywowane było przede wszystkim względami bezpieczeństwa, mocno ingeruje w sektor energetyki wiatrowej znacząco obniżając opłacalność tego typu inwestycji. Przedstawiciele branży wręcz wskazują, że wprowadzenie ustawy może doprowadzić do upadku znacznej liczby tego typu inwestycji – przy czym – jak pokazują analizy ekspertów obawy te wydają się w pełni uzasadnione.

Ustawa nie jest obszerna i zawiera zaledwie 18 artykułów. Po długich dyskusjach ostatecznie ustawodawca utrzymał w niej natomiast dwa rozwiązania, które w mojej ocenie budzą poważne wątpliwości prawne.
Po pierwsze w art. 4 wskazał minimalną odległość w jakiej, w stosunku do budynków mieszkalnych mogą być lokalizowane elektrownie wiatrowe ustalając tą odległość na dziesięciokrotność wysokości elektrowni mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne w tym wirnik z łopatami.
Po drugie natomiast zdefiniował samą elektrownię wiatrową (art. 2), przy czym w definicji tej wskazał, że cała elektrownia jest budowlą (również jej elementy techniczne). Jednocześnie w ustawie zawarto kilka innych przepisów (m.in. przepisy zmieniające ustawo Prawo budowlane – art. 9 pkt 1 i 3, a także przepis intertemporalny art. 17), z których wynika, że w związku z objęciem definicją budowli również elementów technicznych elektrowni, intencją ustawodawcy było, aby podatek od nieruchomości był płacony od całości inwestycji nie zaś, jak to było do tej pory, jedynie od jej części budowlanej. Ta druga kwestia jest obecnie przedmiotem licznych wypowiedzi prawników i doradców podatkowych, przy czym niektórzy z nich zwracają uwagę, że objęcie podatkiem od nieruchomości również części technicznej elektrowni wiatrowych nie jest takie oczywiste i może być przedmiotem odmiennych interpretacji indywidualnych organów podatkowych. Nie przesądzając w niniejszym wpisie tej kwestii – chociaż według mnie prawdopodobieństwo uzyskania korzystnych interpretacji – wobec jednoznacznych w swojej treści przepisów ustawy odległościowej nie jest wysokie, chciałbym omówić powyższe zagadnienie przy założeniu, że podatek od nieruchomości będzie naliczany od całości elektrowni wiatrowej.
Tak się składa, że miałem przyjemność być współautorem opinii prawnej dotyczącej zgodności z prawem europejskim ustawy odległościowej, sporządzonej na zlecenie Polskiego Stowarzyszenia Energetyki Wiatrowej. W opinii wraz z dr Szymonem Sypem podkreślaliśmy, że istnieją poważne wątpliwości co do zgodności projektowanych przepisów z szeregiem norm unijnych, w tym m.in. z przepisami Traktatu, Karty Praw Podstawowych czy dyrektywy OZE. Przeanalizowaliśmy wskazaną regulację również pod kątem jej zgodności z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej. I w tym właśnie zakresie chciałbym w niniejszym wpisie wrócić jeszcze raz do tego tematu.

Podatki a pomoc publiczna – czyli nie do końca wolnoć Tomku w swoim domku
Zacząć wypada od zwrócenia uwagi, że Komisja Europejska w ostatnich latach jest szczególnie wyczulona na kwestie pomocy publicznej udzielanej pod pozorem niedyskryminacyjnych środków podatkowych. Przykładem powyższego są postępowania mające za przedmiot zarówno całe systemy podatkowe przyjmowane przez państwa członkowskie (np. decyzja ws. podatku od inspekcji wprowadzonego na Węgrzech), jak również akty indywidualne (głośne sprawy interpretacji podatkowych dotyczących cen transferowych wydawanych np. przez organy podatkowe Luksemburga, w wyniku których spółki z grupy odprowadzały niższe podatki niż podmioty znajdujące się w podobnej sytuacji – por. zakończone już sprawy Fiata czy Starbucksa, a także otwarte postępowania w wielu innych sprawach).
W tej sytuacji wszelkie zmiany w systemie podatkowym powinny być przez ustawodawcę polskiego przeprowadzane ze szczególną ostrożnością. W mojej ocenie takiej ostrożności i – przede wszystkim konsekwencji – zabrakło w przypadku drugiego z rozwiązań wprowadzonych ustawą odległościową a prowadzącego do zwiększenia obciążeń podatkowych inwestycji w elektrownie wiatrowe.
Nie wchodząc w szczegóły (nie będę w tym miejscu omawiał wszystkich przesłanek pomocy publicznej – w tym zakresie odsyłam do opinii) problem w przypadku rozszerzonego ustawą obowiązku podatkowego sprowadza się do faktu, że proponowane rozwiązanie (zakładając, że byłoby ono zgodne z innymi unijnymi przepisami np. dyrektywą OZE) ma charakter selektywnej korzyści tj. uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony w stosunku do elektrowni wiatrowych pozostałe kategorie inwestycji w energetykę odnawialną i szerzej – konwencjonalną, w przypadku których opodatkowaniem objęte będą nadal wyłącznie części budowlane nie zaś części techniczne instalacji. Zakładając zatem, że wprowadzone rozwiązanie jest uzasadnione i celowe podatek od nieruchomości powinien być należny również od części technicznych także w przypadku innych instalacji wytwarzających energię odnawialną, a zasadnym byłoby pytanie czy również opodatkowanie takie nie powinno odnosić się do części technicznych instalacji energetyki konwencjonalnej.

Konsekwencją przyjęcia, że wprowadzone przepisy powodują selektywną korzyść po stronie przedsiębiorców realizujących inwestycje energetyczne innego typu niż w elektrownie wiatrowe byłoby stwierdzenie, że inni przedsiębiorcy uzyskują w ten sposób pomoc publiczną (płacąc mniejszy podatek niż ich konkurenci z branży energetyki wiatrowej). Takie selektywne traktowanie różnych podmiotów nie przesądza samo w sobie, że dany środek ma charakter niedozwolonej pomocy publicznej. Różnice w traktowaniu różnych podmiotów mogą być uzasadnione charakterystyką danego systemu odniesienia. Wprowadzenie takiego zróżnicowanego traktowania na gruncie podatkowym różnych instalacji energii odnawialnej nie zostało jednak przez ustawodawcę w żaden sposób uzasadnione.

Cui bono?
Teoretycznie można stwierdzić, że zainicjowanie postępowania w przedmiocie zgodności proponowanych regulacji z przepisami o pomocy publicznej nie jest nikomu na rękę. Można założyć, że tego rodzaju postępowania nie zainicjuje samo państwo, podobnie jak inni inwestorzy z branży energetyki odnawialnej. Pozornie tego typu rozwiązanie nie jest również w interesie branży energetyki wiatrowej, jedyne bowiem co inwestorzy w ten sposób mogliby osiągnąć, to rozciągnięcie opodatkowania za część techniczną instalacji również na inne instalacje energetyki odnawialnej.

Prawda jednak jest taka, że tego typu środek może skutecznie wpłynąć na ustawodawcę, a nawet doprowadzić do przywrócenia poprzedniego stanu prawnego jeżeli chodzi o opodatkowanie inwestycji w elektrownie wiatrowe. Co więcej, sama Komisja ma również instrumenty pozwalające na zawieszenie stosowania danego środka stanowiącego domniemaną pomoc publiczną. Pokazuje to doskonale najnowsza decyzja KE w sprawie Węgier, dotycząca postępowania w przedmiocie wprowadzenia progresywnej stawki opłat inspekcyjnych. Postępowanie zakończyło się decyzją negatywną Komisji tj. stwierdzającą niedozwoloną pomoc publiczną. Co jednak istotne to w tym postępowaniu faktyczna windykacja pomocy nie miała miejsca (jak do tej pory) z tego względu, że Komisja wydała najpierw decyzję nakazującą zawieszenie udzielania pomocy przez państwo członkowskie, przy czym zawieszenie to oznaczało w praktyce brak stosowania wprowadzanej regulacji. Dla podmiotów, które rozważają zastosowanie tego typu środków istotne jest również, że decyzja tymczasowa Komisji zapadła dość szybko, bo w praktyce od złożenia skargi przez zainteresowany podmiot (marzec 2015) do wydania decyzji tymczasowej (lipiec 2015) upłynęło ok. czterech miesięcy. Decyzja ostateczna w sprawie uznająca wprowadzony podatek za niedozwoloną pomoc publiczną zapadła natomiast po roku od wszczęcia postępowania.

Postępowanie w przedmiocie zgodności wprowadzonych regulacji z zasadami pomocy publicznej może być zatem jednym ze środków, który pozwoli skutecznie zakwestionować przyjęte w ustawie odległościowej rozwiązania. Warto przy tej okazji zwrócić uwagę, że kwestia potencjalnej niezgodności wprowadzonego systemu podatkowego z zasadami pomocy publicznej może występować nie tylko w przypadku ustawy odległościowej, ale również ustawy o podatku od sprzedaży detalicznej. Co ciekawe, w tym ostatnim przypadku krytycznie o proponowanej regulacji wypowiedział się również organ odpowiedzialny w Polsce za pomoc publiczną – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów…