Wyczerpanie alokacji jako przyczyna odmowy dofinansowania

Wnioskodawcy aplikując o środki europejskie w ramach konkursów nie tylko powinni zadbać o staranne przygotowanie dokumentacji, ale również trzymać kciuki za to, aby eksperci oceniający ich wniosek nie popełnili w tej ocenie błędów. Negatywna ocena, choćby już na pierwszy rzut oka była błędna i niesprawiedliwa, może bowiem ze względów proceduralnych pogrzebać skutecznie szanse na uzyskanie dofinansowania.

Wynika to z faktu, że w trakcie wyczerpywania przez wnioskodawcę procedury odwoławczej, która nie wstrzymuje podpisywania umów z innymi wnioskodawcami (art. 65 ustawy wdrożeniowej), może dojść do wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów w ramach działania (tzw. wyczerpanie alokacji), co spowoduje pozostawienie bez rozpatrzenia jego protestu (art. 66 ustawy wdrożeniowej). Również skarga do sądu administracyjnego nie spowoduje pożądanego dla wnioskodawcy skutku – sąd bowiem w takiej sytuacji może co najwyżej stwierdzić, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo – nie ma natomiast uprawnienia do skierowania sprawy do ponownego rozpoznania (i w konsekwencji otwarcia wnioskodawcy możliwości uzyskania dofinansowania). Tym samym ewentualna procedura odwoławcza i sądowo – administracyjna w przypadku wyczerpania alokacji może skończyć się co najwyżej jedynie moralnym zwycięstwem wnioskodawcy. Zagadnienie to, moim zdaniem, jest jedną z bardziej istotnych i rażących wad legislacyjnych ustawy wdrożeniowej.

Co, więcej, o tym, że temat ten ma doniosłe znaczenie praktyczne przekonuje sytuacja, która miała miejsce pod koniec poprzedniego okresu programowania, kiedy to zamknięto w ten sposób drogę dofinansowania znacznej liczbie projektów. Jak wynika ze statystyk na ponad 68 000 środków odwoławczych rozpatrzonych w latach 2008-2014 aż 7% z nich zostało pozostawionych bez rozpatrzenia. Nawet przyjmując, że pozostawienie bez rozpatrzenia z uwagi na wyczerpanie alokacji dotyczyło jedynie 1% środków odwoławczych to mówimy tutaj o blisko 700 środkach odwoławczych pozostawionych bez rozpatrzenia z przyczyn zupełnie od wnioskodawców niezależnych. Problem pozostawiania bez rozpatrzenia protestów ze względu na wyczerpanie alokacji można zatem nazwać systemowym.

Taka regulacja, która prowadzi do pozbawienia wnioskodawców skutecznego środka odwoławczego, w mojej (i nie tylko) ocenie jest rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami porządku prawnego które można wyprowadzić z Konstytucji RP, na czele z zasadą demokratycznego państwa prawnego i prawem do sądu, a co więcej, prowadzi do uszczerbku głównego celu publicznego funduszy tj. wyboru do dofinansowania projektów najlepszych. Dostrzegł to również Naczelny Sąd Administracyjny w jednym z orzeczeń wskazując, że:

Co istotne wyrok ten (sędzią sprawozdawcą był sam Prezes NSA Janusz Trzciński) został wydany w sprawie dotyczącej pomocy przyznawanej przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w ramach środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Orientacji i Gwarancji Rolnej. W sprawie skarżącego doszło do sytuacji, w której upływ czasu – spowodowany rozpoznawaniem przez organy administracji oraz WSA środków odwoławczych, które skarżący składał w sprawie – doprowadził do braku możliwości przyznania renty strukturalnej z uwagi na wyczerpanie limitu środków przeznaczonych na renty strukturalne oraz do przekroczenia ustawowego terminu udzielania pomocy finansowej. Przepisy ustawy wdrożeniowej tymczasem zawierają regulacje, które mogą prowadzić do identycznych skutków…

Skąd wzięły się w ustawie wdrożeniowej przepisy, które udaremniają skuteczną i efektywną odwoławczą kontrolę ocen projektów? Otóż nie są one nowością, zostały bowiem wprowadzone po raz pierwszy do ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nowelizacją z 19.4.2013 r. (jako art. 30i pkt 1 i 2), która miała implementować wyrok Trybunału Konstytucyjnego P 1/11. Trzeba przy tym wyraźnie zaznaczyć, że wprowadzenie tych przepisów nie było w żaden sposób związane z koniecznością dostosowania prawa z uwagi na ww. wyrok, a zostało dokonane przez ustawodawcę niejako „przy okazji” nowelizacji. Wynikało ono natomiast pośrednio z przyjętej przez sądy administracyjne wykładni pojęcia negatywnej oceny projektu (które nie było wówczas wyraźnie zdefiniowane). Według bowiem sądów administracyjnych przez negatywną ocenę należało rozumieć wszystkie rozstrzygnięcia, które uniemożliwiały uzyskanie dofinansowania, w tym również te, które motywowane były wyczerpaniem środków. Taka interpretacja jest, w mojej ocenie, w pełni logiczna – z punktu widzenia wnioskodawcy bowiem liczy się przecież efekt końcowy.
Oto jak motywował wprowadzenie tych zmian ustawodawca: w przypadku gdy wyczerpanie alokacji na konkurs jest jednocześnie związane z wyczerpaniem alokacji na działanie lub priorytet, umożliwienie wnoszenia środków odwoławczych wnioskodawcy mija się z celem i nie stanowi żadnej wartości dodanej po jego stronie, skoro nawet w przypadku pozytywnego wyniku procedury odwoławczej nie mógłby on otrzymać dofinansowania. Stąd też dalsze rozpatrywanie środków odwoławczych w takim przypadku również jest niecelowe.
Co ciekawe już w okresie prac nad nowelizacją nie brakowało głosów pochodzących od samych instytucji zaangażowanych we wdrażanie, kwestionujących proponowane rozwiązanie. Np. jak wskazywał Minister Administracji i Cyfryzacji w toku procedury legislacyjnej: wyłączenie prawa wnioskodawcy do skorzystania ze środków odwoławczych, a następnie prawa do złożenia skargi do WSA w razie wyczerpania środków na działanie lub priorytet stanowić będzie naruszenie prawa do sądu. Prawo do sądu jest niezależne od dostępnej alokacji uzgodnionej z Komisją Europejską, czy możliwości zawarcia umowy o dofinansowanie, gdyż wynika ono wprost z przepisów Konstytucji RP. Organy państwa powinny zapewnić możliwość zawarcia umowy o dofinansowanie w razie pozytywnego zakończenia dla wnioskodawcy procedury sądowo-administracyjnej (pismo Ministra Administracji i Cyfryzacji z 22.8.2012 r., znak DP-MAC-0232-771/2012/ML).
Pomimo tych zastrzeżeń, podnoszonych również w toku prac nad ustawą wdrożeniową, ostatecznie nie zmieniono redakcji powyższych przepisów.

Niezależnie od trudności związanych z prawidłowym dokumentowaniem tzw. wyczerpania alokacji tj. tego kto, w jaki sposób i na jaki dzień ma stwierdzić jej wyczerpanie (por. np. wyrok NSA II GSK 2450/14), wbrew twierdzeniom podnoszonym przez projektodawcę w toku prac legislacyjnych nad projektem ustawy wyczerpanie alokacji nie ma charakteru obiektywnego, a przy tym, co istotne, jest zmienne w czasie i w zupełności zależne od instytucji, które mają możliwość realokacji środków pomiędzy poszczególnymi działaniami czy priorytetami, a nawet tzw. nadkontraktacji. Tego typu sytuacje zdarzały się wielokrotnie w poprzednim okresie programowania.
Zwracały na to uwagę same instytucje. Przykładowo Minister Gospodarki opiniując projekt ustawy wdrożeniowej formułował następujące zastrzeżenie:

Koniec końców, kluczowe znaczenie ma według mnie jednak co innego tj. okoliczność, że wyczerpanie alokacji leży całkowicie poza wnioskodawcą, a dodatkowo na etapie składania wniosku, a następnie odwołania nie ma on żadnej możliwości, aby przewidzieć czy może dojść do takiego wyczerpania, zarówno w toku procedury konkursowej, jak i później, w toku procedury odwoławczej. W tej sytuacji, moim zdaniem, odpowiedzialność za zapewnienie środków, w tym również na projekty, które pozytywną ocenę uzyskały w ramach postępowania odwoławczego, powinna w całości spoczywać na instytucji organizującej konkurs. Ostatecznie to one bowiem odpowiadają za prawidłowość procesu oceny (jako elementu zarządzania i kontroli funduszy), a wady tego procesu nie mogą być przerzucane na wnioskodawców. Co więcej, jak już wyżej wspomniano, istnieje także szeroki wachlarz możliwości pozwalających na zapewnienie środków. Inna interpretacja jest moim zdaniem niedopuszczalna ze względu na zasadę zaufania obywatela do państwa, która w sytuacji tego rodzaju niepewności doznaje istotnego uszczerbku.

Co obecnie może zrobić wnioskodawca w sytuacji, w której – z powodu wyczerpania alokacji – w toku postępowania sądowo – administracyjnego sąd stwierdził jedynie niezgodność z prawem oceny projektu bez przekazywania sprawy do ponownego rozpoznania (zgodnie z art. 66 ustawy wdrożeniowej)? W praktyce jedynym środkiem ochrony prawnej pozostaje powództwo odszkodowawcze do sądu powszechnego o odszkodowanie w związku z nieuzyskaniem dofinansowania. Orzeczenie sądu administracyjnego stwierdzające niezgodność z prawem oceny pełni przy takim roszczeniu rolę tzw. prejudykatu – co powoduje, że w toku postępowania cywilnego nie ma potrzeby wykazywania niezgodności z prawem działania pozwanej instytucji. Niemniej jednak wnioskodawca powinien wykazać pozostałe przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej tj. szkodę i adekwatny związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem (negatywną oceną) a szkodą (nieuzyskaniem dofinansowania). Tutaj już pojawiają się schody – wykazanie tych dwóch przesłanek jest trudne – w praktyce sprowadza się bowiem do wykazania, że gdyby nie negatywna ocena to wnioskodawca (z dużym prawdopodobieństwem) podpisałby umowę i otrzymałby dofinansowanie w określonej wysokości (dyskusyjna jako element roszczenia pozostaje przy tym kwestia przyszłych zysków, które miałby wygenerować zrealizowany projekt). Gdy spojrzymy przy tym na oś czasu takiego projektu, to od zakończenia jego oceny do faktycznego uzyskania dofinansowania jest daleka droga. Niemniej jednak istnieją wyroki, które pozwalają z ostrożnym optymizmem patrzyć na możliwość skutecznego konstruowania takiego roszczenia. O tym zagadnieniu pisałem m.in. w tym miejscu.

Niezależnie od niepewności co do ostatecznego rezultatu sprawy wnioskodawcy muszą uwzględniać również istotne koszty takiego postępowania. Opłata sądowa od pozwu o roszczenie majątkowe w postępowaniu cywilnym wynosi 5% wartości roszczenia (nie więcej jednak niż 100.000 zł). Taka jej wysokość w praktyce zniechęca znaczną część wnioskodawców od dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej. Te wszystkie czynniki powodują, że orzeczenie sądu, w sytuacji wyczerpania alokacji stwierdzające jedynie niezgodność z prawem oceny, bez przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez instytucję ma z reguły dla wnioskodawców wymiar wyłącznie symboliczny. O ile bowiem koszty prowadzenia procedury odwoławczej i sądowo – administracyjnej są niewielkie, to koszty postępowania odszkodowawczego, w połączeniu z jego niepewnym wynikiem, stanowią w praktyce dla wielu wnioskodawców nieprzekraczalną barierę, uniemożliwiającą skuteczną ochronę swoich praw.

W mojej ocenie komentowane przepisy stanowią klasyczny wyraz niesprawiedliwości proceduralnej, a wskazywanie w toku procedury legislacyjnej przez autora projektu tj. Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju drogi cywilnoprawnej (odpowiedź na uwagę nr 43) jako alternatywnego środka ochrony prawnej, w przypadku zakończenia postępowań dotyczących oceny projektu ze względu na wyczerpanie alokacji, odebrać należy w najlepszym przypadku w kategoriach nieporozumienia.

Dodatkowo, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie jest szkodliwe również, a nawet przede wszystkim, z punktu widzenia interesu publicznego. Oto bowiem w sytuacji kolizji dwóch zasad tj. szybkości postępowania i efektywności wydatkowania środków (wyboru do dofinansowania najlepszych projektów) prymat przyznaje się tej pierwszej. Wprowadzenie bowiem zasady, że procedura odwoławcza nie wstrzymuje podpisywania umów, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości kończenia tej procedury wskutek wyczerpania alokacji może prowadzić do takiej sytuacji, w której projekty merytorycznie lepsze nie uzyskują dofinansowania, wskutek wadliwej ich oceny, która jednocześnie nie wstrzymuje podpisywania umów z wnioskodawcami, którzy mogli przygotować projekty mniej przyczyniające się do osiągnięcia celów publicznych. W tym kontekście przy konflikcie dwóch zasad postępowania tj. zasady efektywności i wyboru do dofinansowania projektów najlepszych a także zasady szybkości ta druga powinna ustąpić – tym bardziej, że, co wielokrotnie podkreślał Trybunał Konstytucyjny – szybkość postępowania nie jest wartością wskazaną w art. 31 Konstytucji RP, uzasadniającą ograniczenie praw i wolności.
Niewykluczone również, że utrzymanie obecnego brzmienia przepisów spowoduje nasilenie się patologii, które można było zaobserwować pod koniec poprzedniego okresu programowania, polegających np. na rażącym naruszaniu terminów rozpoznania środków odwoławczych, a następnie pozostawiania ich bez rozpatrzenia wskutek wyczerpania alokacji. Dostrzegł to m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zwracając uwagę, że: jak wynika z odpowiedzi na skargę formalne rozstrzygnięcie sprawy nastąpiło w terminie 233 dni licząc od dnia wpływu protestu. Rażące przekroczenie terminu 70 dni pozbawiło Skarżącą merytorycznej oceny protestu przez Ministra i w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia – przez Sąd. Zaistniała sytuacja stanowi rażące naruszenie konstytucyjnej zasady praworządności, jak też obrazę zwykłej przyzwoitości.
Myślę, że komentowane rozwiązanie legislacyjne będzie musiało prędzej czy później doczekać się zmiany – jeżeli nie wskutek refleksji samego ustawodawcy, to być może wskutek ingerencji Trybunału Konstytucyjnego. Jak pokazują przy tym ostatnie lata Trybunał Konstytucyjny nad wyraz często zajmował krytyczne stanowisko w stosunku do rozwiązań legislacyjnych funkcjonujących w obszarze funduszy strukturalnych…